从SGS案 看ICSID之管辖权(3)
2013-09-18 01:22
导读：10.中心仲裁庭是否应当撤销或中止仲裁程序，以等待合同争端的解决？ 要求中心撤销或中止仲裁是巴方的强烈主张，其认为，SGS提起的所有条约请求需要
10.中心仲裁庭是否应当撤销或中止仲裁程序，以等待合同争端的解决？
要求中心撤销或中止仲裁是巴方的强烈主张，其认为，SGS提起的所有条约请求需要具备的前提条件是巴基斯坦违反了PSI协议10.4和10.6，而巴境内的 PSI仲裁正在解决这一前提是否满足，因而中心仲裁必须撤销或中止。中心仲裁庭否认了这一主张，指出仲裁庭对条约争端有当然的管辖权，而且这一权力的行使不依赖于PSI协议仲裁员的裁决。
四、就本案看中心管辖权认定
（一）“投资”认定的多样化
当今国际投资日益频繁且形式多样，发达国家的私人企业和发展中国家签订特许协议越来越成为国际投资的重要内容。本案中巴基斯坦政府将其海关业务，包括对货物的检验、分类、海关税率的制定和税费征收等一系列国家主权范围内的事务都授予了一家瑞士公司，这家瑞士公司只在巴境内的港口以及常有货物运往巴基斯坦的他国港口设立规模很小的办事处，即可从事此项业务。这和一般从事商品生产经营的外国直接投资有很大的不同，与勘探开发他国自然资源的特许协议也不同，其更侧重的为提高巴基斯坦海关业务水平和海关收入而提供服务，从国际贸易角度看，将其归入服务贸易领域的商业存在并无不妥，由此，中心仲裁管辖权所认定的“投资”有从传统外国直接投资逐渐与国际服务贸易一些领域融合的趋势。
（二）中心受理因国家双边条约引发的争端所提起的申请，而对纯粹的外国私人和东道国的投资协议不予管辖，除非投资协议中写明了提交中心仲裁。中心是依《华盛顿公约》这项国际条约而建立的在国际法层面解决外国投资者和东道国投资争端的机构，公约的适用主体是国家，私人投资者之所以能在中心提起对他国的仲裁，也是因为投资者本国是公约缔约国，接受了公约约束，并将国际法上的权利授予了本国的私人投资者。受此限制，中心只对因国家间双边投资条约引起的争端行使管辖权，而对私人和东道国之间的投资协议不予管辖，后者应属于国内法调整范围。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
中心还采取了灵活的态度，即认可私人与东道国之间的投资协议可授予中心对投资争端的管辖权。但笔者认为，这有中心有意扩大管辖范围之嫌，能不能用国内法上的合同条款排除理应适用的国内法，也就是根据国内法才有合法性基础的商业合同却要寻求国际法层面的救济途径？当今发达国家的跨国公司实力之强富可敌国，其在与发展中的东道国进行投资谈判时谈判能力甚至在东道国之上，如果中心认可外国私人和东道国之间的投资协议可以特别规定进行中心仲裁，将会鼓励和纵容这些实力强大的私人企业迫使东道国接受中心管辖，造成不公平的结果。
（三）投资协议一方依据投资协议而启动的救济程序，不论是否结束或是正在进行，都不影响其中一方就相关的投资争端依据双边条约向中心提起仲裁。对此，中心严格认定当事人之间争端提起的根据，由于一般性地排除了依据投资协议向中心提起仲裁的可能性，因此，只要投资一方根据两国的双边条约向中心申请仲裁，中心都可以受理，不论这一申请主张是否与其他依据投资协议所进行的司法或仲裁程序重叠。
这种划分在理论上是明确的，如何实际认定则是困难的，此案中，SGS和巴基斯坦政府约定在巴境内仲裁的投资协议早于瑞士和巴基斯坦约定中心仲裁的双边投资条约，可以说 SGS在瑞士、巴基斯坦和中心起诉或申请仲裁的理由几乎都是依据投资协议提出的，可以理解的是，两国投资条约只会也只能就两国的投资事项作原则性规定，而只有在双方的投资协议中才具体详细的规定了双方的权利和义务。所以中心在处理对本案管辖权的时候可以自由裁量认为，瑞士和巴基斯坦的诉讼和仲裁只是依据投资协议进行的，而中心是依据投资条约而受理的申请，尽管后者中SGS的主张和巴方抗辩以及中心审查的事实几乎是一样的。笔者认为，这种仅从理论对管辖权基础的判断在实践中似乎有些牵强而不顾客观事实，特别在本案中，瑞士的三级法院都毫不犹豫的认定争端应依据PSI协议在巴基斯坦仲裁解决，而巴基斯坦的仲裁程序已经启动，且SGS也向巴基斯坦的上诉法院和最高院上诉充分表达了意见，SGS理应接受PSI协议下仲裁程序，但其为了避免PSI仲裁裁决对自己不利益，又以巴政府违反投资条约为由向中心申请仲裁，这必然会使PSI协议规定的争端解决机制落空，而让巴基斯坦政府同时卷入多场诉讼和仲裁纷争却无法实现理应采取的争端解决机制也是不公平的。
（科教作文网 zw.nseac.com整理）
总结
SGS一案主要体现了ICSID中心管辖权的认定。中心只解决《华盛顿公约》体系内外国私人投资者和东道国之间因投资引起的法律争端，除了一般认可的中心管辖权所应具备的三项要件外，本案着重强调了申请人应依据国家间的投资条约向中心提起仲裁，中心对投资双方因投资协议引起的争端不具有管辖权，除非投资协议中特别注明了提交中心调解或仲裁。中心管辖权不受投资协议争端解决机制的影响，不论该机制是否结束或者正在进行。当然，中心的管辖权依据力图维护其在国际法层面解决争端的出发点无可非议，但其完全不考虑投资协议约定的争端解决机制也不免有失偏颇。
