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论美国宪政下的正当法律程序学毕业论文(3)

2014-06-21 01:05 并形成各种学说，是美国宪法经由法院不断地运用于具体案件即宪法司法化的结果。有学者认为，在美国，过去40年左右是司法革命的年代，而对这场革命的解释要从其宪法中寻找答案。因为，美国“在过去的一个世纪里，宪法本身并没有发生什么重大的变化。对美国宪法的戏剧性革新，从形式上讲，主要来自对一条法条的‘诠释’。该条就是1868年植入宪法的宪法第14条修正案。实际上，几乎所有的上述变化都涉及对该项修正案中两句短语的解释，即关于正当程序原则和平等保障原则的解释。”[2]（16页）正当法律程序本身是宪法司法程序的一部分。宪法和其他任何法律一样，正是籍此适用于具体案件才真正具有了生命力。正如有人指出的，“司法具有特殊的作用。它是从书本上的法到实际生活中的法之桥梁，是从原则转化为实际规则的中介。”[21]（4页）正是宪法的司法化，美国宪法获得了发展的途径，成为了一部“活的宪法”。正当法律程序的发展，仅是美国宪法在条文不变情况下获得发展的一个典型的例证，其他许多条款也在司法实践中获得了极大的发展，如契约自由条款、平等保护条款等都是如此。正当法律程序条款的司法适用，使美国宪法具有很强的适应性，一方面它使宪法保持了较强的稳定性，另一方面它又极大地容纳了社会的发展，这使得宪法“旧的形式依然存在，但它们已经充满了新的内容。”[5]（62页）“最成功的宪法是那些允许发展而又不常改变字面意义的宪法。”[19](201页)在我国，宪法被排除在司法领域之外，宪法的发展，非常有限，已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践，而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。宪法的司法化，应当成为我国宪政建设中的重要议题；而宪法司法化的前提必须是健全、完善的宪法实施程序，当然，其核心是确立正当法律程序原则。

　

注释

① 《民治政府》一书的作者认为,要准确弄清什么是正当法律程序是不可能的。（见该书第209页）

② 有人认为，“法律的正当程序”与“正当法律程序”是有区别的，前者侧重程序的形式合法性，后者强调程序的实质正义性。（参见杨一平《司法正义论》第137页）笔者认为，这种区别其实并不存在，“法律的正当程序”与“正当法律程序”仅是due process of law的两种不同译法棗中文表达的字面差异，而due process of law包含了上述两层含义，这反映了两种语言之间缺乏严格的对应关系。目前学界多将due process of law译为“正当法律程序”，并同时包含上述两种含义。笔者认为这种观点更可取。

③ 在美国法学中废弃自然法的理由包括：1，当代盛行的法学既非哲理的，也不是历史的，而是社会学的；2，自然法是哲理的而不是法学的，其十分抽象的价值判断不能具体地用于审理特定的案件；3，除非每个人的道德和经济观念一致，并崇拜控制他们的单一权威，否则，自然法理论是无法运用的；4，随着宪法判决的增加，法官们现在无需援引自然法便可找到支持自己主张的判例。（参见《美国宪法判例与解释》，第154—155页）

④ 有关内容参见《美国法律史》第56页的论述。另，N·卢曼进一步认为：自然法的失坠是由程序来补偿的。（见吕世伦主编《当代西方理论法学研究》，第232页）

⑤ 王希在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》（北京大学出版社2000年）一书中对此有更为明确的表述，“在判决中，他们（指联邦最高法院的保护派大法官椧者注）经常引用第五条修正案（保护财产权）和第十四条宪法修正案（正当程序条款和特权及豁免权条款）来向新政法律挑战。”（见该书?/FONT>433页）

⑥ 有关内容参见《美国法律史》第183页；另见《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》第469页。

⑦ 相关分析参见《美国宪法概论》第110-111页有关内容。

⑧ 关于历史判断模式，参见《宪法教学案例》第70页有关内容。

　

　

参考文献

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