评价网 > 科教论文 > 法学毕业论文 > 法学论文 > 正文

制约鉴定人出庭作证的因素与对策学毕业论文(2)

2014-06-22 01:01 人，应归属证人之列。我国法律对证人人身权和财产权的保护主要体现在侦察、起诉、审判过程，对证人作证前、作证后的保护明显不力。即便是《刑事诉讼法》第161条、《刑法》第307、308条，《民事诉讼法》第102条，《行政诉讼法》第49条，关于对证人保护的规定，也主要是着眼于事后消极的制裁，缺乏对证人事前积极的保护。不仅如此，我国法律对证人的保护仅限于证人本身，并不及于其近亲属。而现实生活是复杂的，证人及其近亲属，因保护不力受到报复的事件时有发生。对包括鉴定人在内的证人进行司法保护方面，国外有比较成功的经验可资借鉴。香港1995年4月28日，香港皇家警务处成立了证人保护小组，该小组能为证人提供广泛的保护措施，以切合证人的需要，同时防止任何形式的威胁。英国规定了包括改变证人身份、姓名、住址，甚至改变相貌等保护措施［10］。从义务规定上看，我国诉讼法及相关司法解释虽然规定了鉴定人应当出庭作证，但未明确规定哪些鉴定人可以不出庭作证，哪些鉴定人应当而且必须出庭作证，也未规定拒不出庭的法律后果，从而使拒不出庭的鉴定人“有恃无恐”。1996年3月17日修订的《刑事诉讼法》应当代表了我国诉讼立法的最高水准，该法在规定鉴定人应当出庭作证的同时，又规定控辩双方“可以宣读‘未到庭’的鉴定人的鉴定结论”，至于哪些鉴定人可以不出庭作证，法律没有作出明确的界定。最高人民法院的司法解释规定，鉴定人经法院传唤或通知未到庭，“不影响开庭审判”，法院可以开庭审理，直接对鉴定结论的效力进行书面审查，并未对“影响开庭审判而鉴定人又拒不出庭”的情形如何处理作出明确的规定。可见，我国

 

法律关于鉴定人出庭作证的规定很大程度上是建立在鉴定人较高的守法意识和自愿基础上的，它并未对必须出庭作证的鉴定人拒绝出庭作证的后果作出规定，也未建立相应的保障机制。由此造成司法实践中，鉴定人实际出庭作证者寥寥无几。 

　　（二）客观上的限制。主要来自三个方面：一是地域上的限制。由于鉴定人与传唤其到庭的法院地理位置相距太远，使鉴定人实际出庭的可能很小，甚至成为不能。试想，一个西藏的基层法院通知北京一名作亲子鉴定的鉴定人到法庭作证，这位鉴定人出庭作证的可能性几乎为零。二是工作实际的限制。一方面是法院工作繁忙，为了赶在审限到来前审结案件，法官们不得不加班加点。另一方面，接受聘请进行司法鉴定的鉴定人工作在不同的岗位，工作性质、工作方式、工作量各有不同。要把两个方面有机结合起来，操作中的难度很大。三是办案经费上的费。毋庸讳言，我国目前各级政府对法院的经费保障与公正司法对经费保障的要求还相差甚远。就拿笔者所在的法院，2001年度，财政局给法院的预算是120万元，全年仅工资一项开支就得108万多，只余下不到12万元，连支付汽车油费、修理费、办公经费都不够，根本没有办案经费。笔者所在的县是全省经济十强县尚且如此，其他地方的经费保障情况可想而知。受办案经费上的费，应该支付给出庭作证的鉴定人的合理费用煱括差旅费、误工费牼筒坏貌槐“节约”掉了，由此严重损害了鉴定人出庭作证的积极性。 

　　（三）认识上的偏差。鉴定人应出庭而不出庭作证，反映了作为司法主体的法官和鉴定主体的鉴定人在认识的偏差，也反映了我国公民整体法制意识不强。 

　　就法官而言，表现在三个方面。一是片面认为鉴定结论是“科学的判决”。法官对鉴定人的资格、能力、品格高度信赖，认为鉴定人就是“科学的法官”，其所作出的鉴定结论就是“科学的判决”，鉴定结论的科学性、公正性不用质疑，并可直接作为证据用来认定案件事实。在此理念支配下，他们认为鉴定人出庭与否无所谓。然而，现代司法制度建立的一个基点是“怀疑论”，它不相信任何人煱括鉴定人在内犎现上的全知全能，不相信任何人人性上的“无欲则刚”。由于任何人都可能故意或过失地犯错误，因此必须建立一种制度性防范机制，如审判中的鉴定人出庭作证制度［11］。这里列举一个审判中的实例予以印证。某法院一位法官在办理一起自诉伤害案件中，依据自诉人张某起诉时提供的某公安机关法医鉴定其伤情为轻伤的鉴定结论，以故意伤害罪开庭审理，判处被告人郑某有期徒刑一年六个月。被告人不服，以鉴定结论不实为由，提出上诉。二审指派法医对自诉人张某的伤情重新鉴定，鉴定结论为：张某的伤情为轻微伤。二审依法撤销原判，宣告被告人郑某无罪。此后，郑某向一审法院提出国家赔偿申请，该院只得赔偿郑某损失三千多元。从中，我们可以看出，因为鉴定人没有出庭作证，法官没有对鉴定结论进行查证，导致的损失有多么严重。我们所失去的除了三千多元的赔偿金外，更多的是人民群众对法官的信任和对法律的尊重。二是认为推行鉴定人出庭作证不得偿失。认为法院本身工作量很大，办案经费十分紧张，推行鉴定人出庭作证额外增加了工作量，提高了诉讼成本，是劳民伤财。孰不知，“面对并询问证人尤其是反对自己的证人，这是一项被国际法律文件普遍认可的被告人的基本权利，然而，在我国不仅制度阙如，甚至许多司法人员也未意识到被告享有这项权利。”［12］可以看出，那些持有鉴定人出庭作证得不偿失观念的法官办案的高效率是用牺牲当事人的诉讼权利换来的，它忽视了诉讼的公正和当事人的权利，与司法公正的要求格格不入。三是认为鉴定人难以被通知到庭，不如不通知。认为我国缺乏强制鉴定人出庭作证的依据，鉴定人往往会以种种理由不出庭作证甚至拒绝出庭作证。与其这样，还不如不通知鉴定人出庭。 

　　就鉴定人而言，在出庭作证问题上，有两方面的认识偏差。一是法制观念淡薄。认为出庭不出庭无所谓，在他们脑海中，没有起码的法制观念，没有对法律和法院应有的尊重。他们往往会以工作忙、任务重、出庭作证耽误时间、得不偿失或以保守技术秘密为由拒不出庭作证，有时甚至连任何理由、托辞都没有，就是不出庭。二是对法律信心不足。这些鉴定人心中充满了对法律和法院的尊重，但却缺乏实现这种尊重的勇气和信心，害怕遭到当事人或其他人的打击报复。 

　　就整个社会而言，公民的法制意识还不强，鉴定人出庭作证的舆论环境还不健全。一方面是受传统儒家“礼之用，和为贵”的观念影响，那种涉讼为耻的传统诉讼观念还潜移默化地影响着现代人的思想和行为；另一方面，鉴定人所在的单位、企业是否给鉴定人出庭作证提供时间、工作上的方便处于不确定状态，也不同程度地影响着鉴定人出庭作证。 

　　四、消除制约鉴定人出庭作证因素的对策 

　　如何消除上述因素，促使鉴定人顺利走上证人席呢﹖笔者提出以下对策： 

　　（一）从立法上完善鉴定人的出庭作证制度。应制定统一的《证据法》，明确规定取证、采证、查证和认定案件事实的规则，鉴定人出庭作证制度作为一项重要的制度也应纳入其中，并应包括五个方面的内容： 

　　1苯我国鉴定人的诉讼地位定位为：证人化了的鉴定人，可称之为鉴定证人。据此，提出我国鉴定人的概念为：鉴定人是接受人民法院的指派或聘请，或接受当事人的委托，依靠自己的知识、技术、经验，对案件中专门性问题进行分析、鉴别、判断并向法院提供鉴定结论的人。这样定位，弱化了鉴定人作为法官助手的地位，强化了其作为证人的地位，对于推动鉴定人出庭作证是有帮助的。  （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）

　　2卑凑障执诉讼直接言词原则的要求，确立传闻证据排除规则，明确规定鉴定人出庭作证的例外情形。传闻证据是指在审判或讯问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出的证实其所包含的事实是真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为［13］。根据传闻证据排除规则，除法律有明文规定的情形外，法庭不得采用传闻证据作为定案的证据。据此，笔者建议作出如下规定：鉴定结论没有预定的证明力，鉴定人应当出庭作证。不得以鉴定结论代替鉴定人出庭作证，但符合下列情形的除外：熞唬牷于案件性质、证据价值、需要成本的综合考虑，认为要求鉴定人出庭的意义不大的；煻牷于保障鉴定人利益的考虑，不宜要求鉴定人出庭作证的；熑犓咚纤方就相应的鉴定结论没有实质争议的；熕模牸定人在法庭上的陈述有实质性改变，基于质问的目的而使用的。 

　　3泵魅饭娑鉴定人出庭作证的权利义务，强化鉴定人的义务，加强对鉴定人权利的保护。

 

在强化鉴定人的义务方面，国外有关证人出庭的立法经验可资借鉴。日本《刑事诉讼法》第143条规定：“法院，除本法有特别规定的外，可以将任何人作为证人进行询问。”第150条至第153条规定，对违反到场义务的证人，可以罚款，并命其赔偿由于不参加所产生的费用；构成犯罪的，则定罪科刑煼＝鸺熬辛簦牎６杂诓惶从传唤的证人可以再次传唤，或者将其拘提。《苏俄民事诉讼法典》第62条规定：“作为证人被传唤的，必须出庭并提出正确的证言，如果被传唤的证人以法院认为不正当的理由，不出席审判庭，就应科处十卢布以下的罚金，第二次传唤仍不出庭，应拘传到庭。”［14］考虑到鉴定人的可替代性，并参考国外的立法经验，笔者认为正在制定的《证据法》应作出如下规定：鉴定人负有出庭作证的义务。人民法院认为鉴定人有出庭必要的，应当在开庭三日前向鉴定人送达出庭作证通知。鉴定人没有法定理由拒不到庭作证的，法院可以其处以1000元以下的罚款，责令其双倍退还已收取的鉴定费用，并赔偿因拒绝作证产生的损失，还可以向鉴定人所在的单位提出对其予以纪律处分、行政处分的建议。同时规定：当事人向法院提出传唤自己自行委托的鉴定人出庭的申请，被法庭采纳的，适用上述关于鉴定人出庭的规定；若该申请未被采纳，当事人可自行通知鉴定人出庭，但对该鉴定人不适用上述规定。在保护鉴定人权利方面。在保护鉴定人的人身权和财产权利上，采取事前预防与事后制裁相结合，既要注重作证过程中的保护，又要注意作证前、后的保护。在采取刑事、治安手段制裁打击报复证人行为的同时，可以规定：鉴定人在作证前、作证过程中以及作证后，其本人或近亲属的人身、财产因作证受到当事人或其指使的其他人严重人身的威胁的，人民法院或公安机关应当采取必要措施，保证鉴定人的安全。在保护出庭作证的鉴定人获取经济补偿权上，可以参考国外关于证人领取报酬的规定。美国纽约州刑事诉讼法第610节第50条规定：“刑事诉讼中，被传唤的证人有权得到和民事诉讼证人同样的酬金和旅费。根据法院或者官员发出的证人证书及标明的证人实际出庭日期和里程数，由县政府财务官付给证人费用。”《日本刑事诉讼法》第164条第1项规定：“证人可以请求差旅费、费及宿费。但没有正当理由而拒绝宣誓或提供证言的，不在此限。”《苏俄民事诉讼法典》第87条规定：“应当向证人偿付其出庭而花去的旅费和房租费，并向他们支付出差费。”［15］第89条还就支付证人的金额作了如下规定：“由法院根据他们完成自己义务的情况予以支付；这些金额在支付给证人时；不考虑从当事人征收的款额；支付办法和支付金额由俄罗斯联邦共和国部长会议规定。”考虑到我国实际，建议立法机关在制定《证据法》时，就出庭作证的鉴定人获取经济补偿权问题作出规定：（1）民事、行政诉讼中鉴定人出庭作证产生的合理费用，由通知其出庭作证的人民法院根据鉴定人履行义务情况先行支付，该费用列入诉讼实际支出费用，由法院在判决时确定当事人各方应承担的份额；（2）刑事诉讼中，鉴定人出庭作证的费用由通知其出庭作证的法院支付并由各级财政保障；（3）当事人自行通知自己委托的鉴定人出庭作证的，若法庭认为该鉴定的证言有助于查明案件真相的，适用（1）、（2）项规定，否则，由该当事人自行承担该鉴定人的作证费用。  （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）

　　（二）提高司法审判工作的科技含量，用现代科学技术来突破客观条件的限制。电脑、因特网、可视电话、卫星技术等给我们提供了许多新的技术空间，将它们不断运用于审判工作，就可以建立以科技促公正，以科技促效率的良性格局，也为鉴定人出庭作证提供了现实的技术上的可能。现代科学技术，已将地球得很小。就拿可视电话为例，只要一台PC煹缒裕牐一只“猫”烳odem牐一条电话线，再加上一台品质较好的声像通，就能实现可视电话，远隔千山万水的人们因此变得很近，而且通话费用和普通电话一样。不仅如此，现代的声像通具有自动应答留言留像、双向同步传输电子文本、通话中录制对方声像及随时拍摄高清晰度照片等功能，为保存证据提供了现实的可能。如果运用了这些现代科学成果，我们可以设想：在北京进行亲子鉴定的专家，就可以借助可视电话，走进西藏一个基层法院的审判法庭，接受法官、控熕撸牨缢方的质疑和询问，释却当事人心中的疑虑。 

　　（三）加大法院审判工作经费的保障力度，为鉴定人出庭作证创造坚实的物质条件。一方面，各级党政领导应高度重视法院工作，关心、重视审判工作，认识到法院在社会主义法制建设中的重要地位，切实保障工作经费；另一方面是各级法院领导要把经费向审判工作倾斜，确保审判工作必须经费的支出，同时不断加大审判工作的科技投入力度，借助现代科技的力量，实现公正与效率的价值目标。 

　　（四）加强教育宣传，消除认识误区，提高公民的法律意识，为鉴定人出庭作证创造良好的社会法制环境。对法官，要认真开展业务知识教育、职业道德教育和宗旨观念教育，不断提高法官的综合素质，强化法官工作责任心和事业心，努力实现“德化于自身，德化于本职，德化于社会”，促使其正确处理公正与效率的关系，在司法实践中维护法律的尊严。对鉴定人，要通过耐心细致的法制宣传，不断增强其法制观念。同时，法院在通知其出庭作证时，应向其明确告知：鉴定人出庭作证是鉴定人应该履行的法定义务，拒不出庭的，会受到法律的制裁。另一方面，向其解释、介绍我国法律关于对鉴定人进行保护的规定，让其坚定对法律的信心，鼓励其出庭作证，并运用法律手段来保护自己的合法权益。就全社会而言，要通过各种普法教育，增强公民的守法意识，强化公民的法制观念，营造支持鉴定人出庭作证，积极为鉴定人出庭作证提供方便的良好氛围。