论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定(2)
2014-10-15 01:09
导读：笔者将从分析行政规范体系的结构进手，在区分行政规范中的法律规范和非法律规范的基础上确认行政规定的性质。 在此必须指出的是，由于我国法学界
笔者将从分析行政规范体系的结构进手，在区分行政规范中的法律规范和非法律规范的基础上确认行政规定的性质。
在此必须指出的是，由于我国法学界对行政立法的尚不够深进，行政法学中尚无可概括和把握行政规范体系中的法律规范与非法律规范性质的学术概念（概括性概念），因此，笔者借用东亚汉语圈中其他国家和地区行政法学中的类似概念，在下文中，行政规范中的法律规范简称为法规命令，与此相对的行政规范中的非法律规范则简称为行政规则[9] 。
在行政规范体系之中，最具有规范性的自然应是具有法律规范性质的部分，即行政立法的产物——法规命令部分。在国家，行政立法的必要性应已不存在疑问，但对于作甚行政立法所产生的法，即作甚法规命令（其相反的命题自然是作甚行政规范体系中的非法律规范）则可以有形式和实质两种标准加以判定。
（一）法规命令与行政规则（1）：判定的形式标准
上述部分已经提到，由于目前对行政规范的把握首先在于其不具有行政法规或规章这样的法的外形，因此本文考察的第一步将着眼这种形式性的判定标准。形式性标准是指根据行政机关所制定的行政规范的外在形式（渊源）判定该规范是否属于法的标准。
在行政法领域中，作为法的行政规范属于行为规范，因此其形式方面自然首先应该具备可判定性。我国的法律制度[10] 和法学界[11] 以为，行政规范中的法是指宪法第89条第（一）项规定的由国务院制定的行政法规、第90条第二款规定的由国务院部委发布的规章以及地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第60条规定的有关地方人民政府制定的规章。概括而言，行政法规和规章属于法规命令。依此标准进而可以简单地推断出：不属于行政法规和规章的行政规范自然应回进行政规则之列。从这个分析角度出发，行政规定因不具有行政法规或规章的形式，因此其不具有法律规范性，属于行政规则。
大学排名 实在，只要制度上承认行政机关可以制定法律规范，那么理所当然应有法的渊源来将这些规范的内容表现出来。很多国家将这种渊源直接确定在宪法之中。例如日本宪法第73条第6项规定，内阁有权制定“政令”[12] ；国家行政组织法第12条第1款规定，总理府及各省的大臣有权制定“府令”和“省令”；该法第13条第1款规定，各委员会和各厅主座有权制定“规则”[13] （这种“规则”被称为“外局规则”，和省令属同类，与后述的行政规则不同）等等。再如，依据法国1958年宪法第37条的规定，“不属于法律领域的事项回行政立法权管辖”。由于该宪法第34条对制定法律，及议会立法事项采用列举规定的方式，因此其剩余部分则全部属于行政自主的立法领域。此外，在属于法律的领域中，依据该宪法第21条，行政机关为了“保障法律的执行”可以行使相应的行政立法权。这些行政立法，前者以总统和总理制定的命令（décret）、其他行政机关（部长、省长和市长等）制定的规章（arrêté）；后者以政府措施（ordonnance，宪法第13、38、92条等规定）和紧急命令（mesure，宪法第16条规定）的立法形式表现[14] 。
形式的判定标准可以明确行政规范体系中法律规范的制定主体、规范形式、规范范围以及对非法律规范的支配性，但形式的判定标准无法说明法规命令和行政规则两者为何有所区别以及彼此的功能。
（二）法规命令与行政规则（2）：判定的实质标准
与上述从行政规范的外在形式判定该规范是否属于法规命令相反，实质标准不拘于行政规范的外在形式而是着眼于行政规定的实际作用和功能。在行政规范与适用对象之间，实际存在何种作用或功能则正是持实质判定标准者所关心的。
1、“私人权利义务”标准
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） 实质判定的立足点首先是建立在法律规范与适用对象的私人（与公共权力的行使者相对的社会成员）的权利义务的关系方面，即将法律规范定位在主观规范的层面。持这种观点的学者以为法律规范是“有关私人的权利义务的规范”[15]
