中小股东利益的实体保护机制的弊端的思考律(2)
2013-09-30 02:31
导读：6.委托投票权的完善 新旧《公司法》对委托投票权的规定完全相同，其缺陷是《公司法》未对委托他人代理出席股东大会和行使表决权作限制而带来了实践
6.委托投票权的完善
新旧《公司法》对委托投票权的规定完全相同，其缺陷是《公司法》未对委托他人代理出席股东大会和行使表决权作限制而带来了实践困境。笔者认为，应借鉴国外规定禁止同一股东有两名以上代理人，以避免同一股东的不同代理人意见不同而使股东大会决议难以作出；还应限制一人同时为两个以上股东委托时的表决权总数，避免一个代理人过多集中股东表决权操纵股东大会，作出不利于其他股东、债权人的决议，但信托事业除外。同时，还要考虑赋予允许有限责任公司股东委托代理权。
7.股东退出机制立法漏洞弥补
（１）有限责任公司股东行使股权收购请求权的第一种情形是公司连续五年不向股东分配利润，而该公司五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件。这一规定的漏洞在于不能制约对五年连续盈利的规避。一是这一权利的行使以公司健全的财会制度和股东充分的知情权为前提，否则权利形同虚设；二是公司极易通过会计方法在四年连续盈利后的第五年使公司亏损，如此循环往复，致使该项权利虚设。较为理想的设计是可以在该项权利的诉权救济中，将公司是否存在连续五年不向股东分配利润的举证责任倒置，由公司承担不存在恶意规避行为的举证责任，以防止这一权利规定的虚拟。
（２）建立异议股权（份）估价制。异议股权（份）估价制是与股权（份）收购请求权相配套的制度。它是指对公司股东会决议持异议的股东，在符合法定条件而要求退出公司时，公司应以公正价格收购其股权（份）。合理的估价机制是中小股东在行使退出权时利益保护的必然要求，对股价随交易市场变化的股份有限公司股东而言更为重要。但新《公司法》恰恰未对此作出规定，这不能不认为是一个疏漏。国外《公司法》对这一制度的立法较为成熟，我国可以借鉴其做法，在公司与异议股东就作价问题发生冲突时，由法院委托专业机构评估作价，并对评估作价的原则、程序予以明确规定，以切实保护中小股东退出公司时的合法利益。
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8.公司解散请求权制度的完善
对中小股东而言，新《公司法》的这一规定也是其维护自身利益的退出机制之一。由于这一权利追求司法手段解散公司的结果，各国对这种诉讼均持最谨慎的态度。我国《公司法》的这一规定显然过于原则而需要完备，首先，司法解散适用条件的规定应当具体，除去权利用尽和股东持股比例的限制外，应对“经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”这一解散事由细化规定，即：采用列举方式使之具体化，以便于操作和股东对该项权利的行使，也可以防止股东借此原则规定滥诉。其次，要对解散事由制定判断规则，即：经营管理发生严重困难的判断规则。最后，还要在立法中对公司解散后员工和债权人的利益保护作出宣示性规定，并予以救济。
9.关于派生诉讼与直接诉讼制度
（１）派生诉讼是因公司董事、高管人员和监事在执行职务时，违反法律、行政法规、公司章程规定给公司造成损失应予赔偿，而公司治理机构拒绝或怠于起诉，由股东代表公司提起的诉讼。为防止股东滥诉影响公司的正常经营，进而影响全体股东利益，各国对派生诉讼在股东资格、前置程序、诉讼费用担保和败诉股东责任方面均有不同的要求。新《公司法》对派生诉讼的规定结合我国国情，平衡考量了中小股东利益保护与其滥诉问题。笔者认为，我国的派生诉讼制度没有引进诉讼费用担保，适合我国现实，但因为派生诉讼费用由代表股东承担，而胜诉利益归属公司，加之中小股东信息缺失，会使该种诉讼可能仅仅停留在法律制度层面而无实际效用。为激励股东运用派生诉讼，可考虑规定股东胜诉补偿权以及奖励制度。另外，因“内部权利用尽”是派生诉讼的前置程序之一，但由中小股东承担相应举证责任困难较大，对此也应考虑采用举证责任倒置。公司法还应完善派生诉讼的程序，包括公司在派生诉讼中的地位等等。
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） （２）直接诉讼是股东为保护自身利益，对侵权董事和高管人员以自己的名义提起的诉讼。新《公司法》对直接诉讼的规定过于简单，为便于股东行使权利和使权利能受到保护，应完善直接诉讼程序，包括前置条件和适用事由等。
（二）独立董事制度的建立和完善与中小股东利益保护的思考
完善的公司治理机构及其优化运行是股东权益实现的保障，而在我国，公司治理机构中的独立董事制度则是保护中小股东利益的重要制度。
新《公司法》123条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”独立董事是指不在公司担任除董事之外的其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。独立董事制度由英美法创立并被许多国家引进。独立董事制度的宗旨在于解决公司的内部人控制问题，内部人控制分为“法律上的内部人控制”和“事实上的内部人控制”两种类型。法律上的内部人控制指在股权高度集中的情况下，控制股东对公司的控制，这种控制的后果是控制股东滥用其优势地位损害外部股东的利益；事实上的内部人控制则是指在股权分散的情况下，执行董事与经理人员对公司的控制，这种控制的后果是执行董事与经理人员滥用职权损害所有股东的利益。我国引进独立董事制度的目的，在于解决因上市公司中国有股权“一股独大”及其它形式的股权高度集中导致股权结构不合理造成的控制股东滥用支配权的内部人控制问题。在控制股东参与上市公司经营中，独立董事制度的重要功能在于平衡不同股东的利益，保护中小股东。因此，独立董事制度的完善与中小股东利益保护就有了密切的关系。
独立董事制度在我国目前并未达到预期目标，对它的价值功效也就有了肯定与否定两种完全不同的认识。不能期望独立董事制度能解决我国上市公司的“顽症”，但新《公司法》既然将它作为上市公司治理机构的组成制度，自然应根据独立董事制度的实践逐步对其进行完善，努力实现其功效。
针对我国独立董事制度的实践，为发挥独立董事制度在中小股东利益保护中的功能，应注重这样一些制度的完善：1、规定独立董事区别于普通董事的任职资格，包括其任职的积极资格和消极资格，提高独立董事的独立性和职务能力。2、根据独立董事功能安排独立董事职权，对于可能损害中小股东利益的事项，应考虑赋予独立董事决定权。3、完善独立董事的选拔机制，包括独立董事提名权的归属安排、控制股东的选举回避制度以及设立独立董事资格考试等等。通过选举制度的合理架构使独立董事真正成为中小股东利益的保护人。4、建立独立董事的激励机制与责任机制，在调动独立董事问职热情的同时，以责任保证其问职的谨慎与尽责。
