功能适当原则与宪法解释模式的选择(1)(2)

　　这意味着，在采取美国式的司法审查制度的国家，司法机关掌握宪法解释权，但司法机关只能在对具体案件的裁判中解释宪法，因为司法机关的功能仅限于裁判案件。而在采取德国式的宪法法院制度的国家，问题就会变得复杂很多。由于宪法法院并非单纯的司法机关，而是具有政治机关的性质，其功能不仅限于对个案中的具体争议的裁判，而且包含了对政治问题的判断。所以，宪法法院对宪法的解释就不以具体案件中的具体解释为限，而是可以在法律颁布之前，在没有具体个案的情况下对法律作抽象审查，这其中对宪法的解释就是抽象解释。并且，即使在具体案件的裁判中，宪法法院也可以对应当如何立法给出指导性的意见，这与美国的法院只会就个案发表意见完全不同。在某种意义上，宪法法院有着决定性影响整个法秩序的地位和功能。由于宪法法院的这种特殊地位和功能，在实践中出现了其他国家机关唯宪法法院马首是瞻，与宪法法院亦步亦趋的迹象。为了避免这种权力失衡，宪法法官就必须有自制的美德，这主要表现为对宪法确定的“功能秩序”的尊重。所谓“功能秩序”，就是宪法对国家权力在横向和纵向上的各种划分以及对各个权力的相互关系的安排。宪法法院必须尊重这种秩序，尊重其他机关的功能空间，避免通过解释宪法而干预其他机关的功能实现。按照德国学者的分析，这种尊重，“在对于立法机关而言，意味着对于立法者预测权的认可：如何去估计将被规范的事实、法律的效力如何，涉及公共利益何在的立法的目的等，均应给予立法者决定的空间”。[28]这意味着，尽管宪法法院具有抽象的宪法解释权，但宪法法院在构造和运作方式上，依然是法院的形式，所以宪法法院对宪法的解释活动还是要尽可能符合司法权的特征，也就是被动地、消极地应他人的诉请，在具体案件中解释宪法，而尽可能避免“诉外裁判”。这里体现的正是是“功能适当”的原则。

　　同样的原理也可以从法国宪法委员会制度的构造与运作中推导出来。法国的宪法委员会是与总统、政府、议会和司法机关并列的国家机构，是一个专门性的宪法监督机构。在法国第五共和国宪法制定的过程中，制宪者就已经将这个机构界定为政治机关而非司法机关，而将其定名为“委员会”而非“法院”也是基于这个原因。[29]法国宪法委员会的主要功能也是监督议会，但这种监督并非在议会立法之后的监督，而是在法律颁布之前对法律进行合宪性的审查。所以，宪法委员会的监督在某种意义上是在参与“创立”法律，而不像美国的最高法院那样在法律成立之后“摧毁”法律。所以，宪法委员会的功能更接近于立法，而非司法。也就是说，宪法委员会实际上是在履行立法的最后一道程序。与此种功能相适应，法国宪法委员会对宪法的解释就只能是抽象的解释，只能就法律是否合宪作出抽象的说明，而不能像法院那样在具体案件的审判中解释宪法。所以，尽管很多法国学者倾向于认为宪法委员会具有司法机关性质，或者认为宪法委员会制度的发展方向是司法审查制度，但由于宪法已经对其功能作了明确的界定，在不改变现有权力配置体系的情况下，宪法委员会的宪法解释模式就只能是“抽象解释”，而不可能是“具体解释”。正如法国宪法委员在1962年声明的那样，宪法委员会承担的是“咨询角色”。[30]

　　我们可以作一个简单的概括：同为宪法解释机关，美国联邦最高法院只进行“具体解释”，法国宪法委员会只进行“抽象解释”，而德国宪法法院则既有“具体解释”，又有“抽象解释”。它们各自的解释模式的选择，都与宪法赋予它们的功能相适应。

　　“功能适当原则”实际上对宪法解释权的一项限制。不可否认，宪法解释权是一项极为强大的权力，由于宪法是最高法，宪法解释权在某种意义上也就是一种难以制约的最高权力。如果宪法解释机关恣意而为的话，就可能形成释宪机关的暴政与独裁。而“功能适当原则”就是对宪法解释权的限制，要求释宪机关只能在宪法分配给它的职权范围内解释宪法，先有功能，后有宪法解释，而不能通过宪法解释去为自己创设功能。宪法确立的国家各个机关之间的“功能秩序”，是宪法解释机关所不能破坏的基本宪政秩序。

　　五、从“功能适当原则”看中国宪法解释模式的选择

　　我国宪法第六十七条明确将宪法解释权授予全国人大常委会。那么，由全国人大常委会进行的宪法解释，应当选择怎样的解释模式呢？

　　尽管我国采用的是“议行合一”的人民代表大会制度，但却并非人由民代表大会行使一切国家权力，宪法在人民代表大会制度之下同样进行了国家权力之间的明确分工，划定了各个国家机关的功能空间。在这种背景下，我们思考中国宪法解释的模式选择也应当从“功能适当原则”出发。如果全国人大常委会超越自身的功能空间行使宪法解释权，也会破坏宪法对国家权力的配置，导致全国人大与其他国家机关之间权力的冲突。从我国宪法规定来看，全国人大常委会的职权主要包括制定法律权、人事任免权、监督权和国家重大事务的决定权，而对具体案件的审判权则明确赋予了各级法院。这决定了全国人大常委会和司法机关之间是有着明确的职权界限的，从而，全国人大常委会在解释宪法时也不宜侵犯司法机关的职权范围。与美国最高法院不得对抽象问题提供“咨询性意见”正相反，全国人大常委会不得针对具体的个案解释宪法。全国人大常委会在解释宪法时，要尽可能超越具体个案争议的层面，而要通盘考虑各种可能性，考虑各种抽象和假设的问题，对宪法作出能够普遍适用于整个社会生活的解释。而全国人大常委会作出的解释本身，也不应该像法院判决那样是具有具体针对性和终局性效力的，而只能是初步的，可以由司法机关和行政机关针对具体情况作进一步判断的大致意见。质言之，全国人大常委会对宪法的解释只能是“抽象解释”，而不可以是“具体解释”。

　　我国《立法法》中规定的宪法监督制度实际上也体现了宪法解释的抽象解释模式。按照《立法法》第九十条的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。全国人大常委会对这些规范性文件的合宪性的审查中必然包含宪法解释活动。按照立法法的规定，这种审查要求都只是要求对行政法规等是否违宪进行抽象的审查，并不是就具体的个案要求全国人大常委会作宪法解释。所以，这一规定是符合“功能适当原则”的。

　　《立法法》的规定只是隐含了国务院等机构可以要求全国人大常委会对宪法进行抽象解释的意思。但全国人大对宪法进行抽象解释这一体制中应当还有许多需要探讨的问题。这里，笔者尝试列举并分析其中的几个。

　　1、最高法院可否就具体案件提请全国人大常委会解释宪法？

　　按照《立法法》的规定，最高人民法院也是可以提请全国人大常委会解释宪法的主体之一。法院是行使审判权的机关，其直接面对的是具体的“案件与争讼”。所以，如果最高法院提请解释宪法的话，很有可能出现需要由全国人大常委会对具体案件作出裁判的情况。这在宪法原理是是否是允许的呢？

　　应该说，由全国人大常委会对具体个案作出裁判是绝对不能接受的，因为这将是对宪法上关于国家机关权限划分的直接的颠覆，是直接违背“功能适当原则”的。但是，如果不允许最高法院将具体案件提交全国人大常委会的话，说最高法院拥有提请解释宪法的权力就毫无意义了。那么，如何协调最高法院可能会提交具体个案与全国人大常委会不得裁判具体案件之间的矛盾呢？笔者认为，应当允许最高法院将具体案件提交全国人大常委会，但全国人大常委会却不应当仅就此具体案件作出解释。在接到基于具体案件的解释请求后，全国人大应当超越这一具体案件的视域，而充分考虑更为广阔的社会背景，在充分调研相关的社会现实和具体事例后，对案件涉及的相关宪法条文作出抽象的解释。这一解释只是初步判断，而法院可以在这一解释的基础上，依据该案的具体情形作出个案裁判。也就是说，尽管全国人大常委会可能会面对具体案件，但它的解释还只能是抽象解释。

　　2、全国人大常委会可否主动解释宪法？

　　《立法法》第九十条之下全国人大常委会的宪法解释实际上是依申请进行的，那么全国人大常委会可否主动解释宪法呢？应该说这一点是没有问题的。全国人大常委会不同于法院，它并不是消极性、被动性的机关，它可以依据自己的判断，在自己认为必要的情况下对宪法的条文作出解释。在这方面实际上已有先例。1982年9月2日，第六届全国人大常委会第二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》就是一个主动解释宪法的例子。在设立国家安全机关之后，全国人大常委会主动通过这项决定说明国家安全机关“是国家公安机关的性质”，从而可以承担公安机关的相关职权。在此决议后，还将宪法的相关条文（第三十七条和第四十条）明确列举。这实际上就是对宪法这两个条文的主动解释。我国现在并没有关于如何启动宪法解释的程序性规定，但由全国人大常委会自行发动释宪在原理上应该是没有问题的。

　　3、全国人大常委会的宪法解释的效力如何？

　　由于全国人大常委的宪法解释是抽象解释，其效力与司法审查制度下法院的解释仅仅具备个别效力是不同的。全国人大常委会的解释应当具有一般效力，也就是对所有未来发生的相关问题都具有普遍的约束力。这是与全国人大常务委员的立法功能相适应的。全国人大常务委员会对宪法的抽象解释具有一般效力也符合宪法解释的“功能适当原则”。

　　以上是依据“功能适当原则”对全国人大常委会解释宪法的基本模式的简要推论。依据宪法对全国人大常委会的功能的基本定位，全国人大常委会的宪法解释只能采用抽象解释模式，而不能针对个案作具体解释。

　　但是，在作出这样的理论推导后，我们会发现一些进一步的问题，其中最重要的是：抽象的宪法解释如何同立法相区分？抽象的宪法解释和立法活动在某种意义上具有同质性，都是在续造宪法和创造规范，所以在德国和法国都有学者认为抽象宪法解释是一个立法环节。但是，在德国宪法法院制度和法国宪法委员会制度下，二者的区分是显而易见的，因为宪法解释的机关和立法机关是不同的两个机关，而在我国的全国人大常委会解释宪法的体制下，二者的区分就会变得模糊。这也被学者们看作是我国宪法解释实践无法展开的重要原因之一。在笔者看来，至少要从以下几个方面入手，才能解决这一问题：（1）原理，中国的宪法学家必须以足够的智慧的创新精神，在中国的宪法文本下创立一套区分宪法解释和立法的理论；（2）机构，必须在在全国人大常委会下设立职司宪法解释的专门机构，直接承担释宪职能。（现在的法规备案审查室在地位、职能等方面都不足以承担这项职能；）（3）程序，必须就宪法解释的事项、提议、审查、决定等建立专门的程序。如果宪法学者的研究最终证明在现行宪法的框架下可以完成这些理论与制度建构，中国宪法解释的实践庶几有展开之可能。

　　注释：

　　[1] 参见托马斯·杰斐逊。 关于对法条约的意见。 载梅利尔·D·彼得森编辑。《杰斐逊集》（上）。刘祚昌 邓红风译。 北京： 生活·读书·新知三联书店，1993，452－453.

　　[2] Letter from Thomas Jefferson to the John Jay （July 18， 1793），quote in http://press-pubs.uchicago.edu/founders/

　　[3] Letter from the John Jay to President Washington （August 8， 1793）， quote in http://press-pubs.uchicago.edu/founders/

　　[4] 如果考虑到约翰·杰伊本人的经历，他拒绝提供咨询意见的举动就显得格外耐人寻味。约翰·杰伊本人正是美国独立战争和建国初期最著名的外交家之一，在美国对英法两国的关系问题上是有着自己非常明确的观点的。他是联邦党人中亲英派的主要代表。在他拒绝了华盛顿总统的要求后，华盛顿总统发表了著名的《中立宣言》，实际上否决了美法同盟条约。而此后华盛顿任命的对英国和谈的首席代表正是约翰·杰伊，而1794年与英国签署的和约也被称作《杰伊条约》。也正是因为杰伊在外交上过于亲英，在《杰伊条约》中没能最大程度地维护美国利益，导致国内的一片批评，最终葬送了他成为美国总统的政治理想。

　　[5] 这一事件中的另一个重要当事人，华盛顿总统的国务卿，后来成为美国总统的托马斯·杰斐逊却坚定地主张总统应当领导宪法的解释工作。参见乔伊斯·亚普雷拜。 美国民主的先驱：托马斯·杰斐逊传。 彭小娟译。合肥：安徽教育出版社，2005，52.

　　[6] Flast v. Cohen， 392 U.S. 83， 96 （1968）。

　　[7] 作为《联邦党人文集》的三位作者之一，杰伊对于法院的独立地位、法院制衡行政权和司法权的功能有过大量的论述，参见汉密尔顿 杰伊 麦迪逊。 联邦党人文集。 程逢如等译。北京：商务印书馆，1980， 390－411.

　　[8] Felix Frankfurter， A Note on Advisory Opinions， 37 Harv. L. Rev.1002，1005 （1924）。

　　[9] Phillip M. Kannan， Advisory Opinion by Federal Courts， 32 U. Rich. L. Rev. 769， 771（1998）。

　　[10] Muskrat v. United States， 219 U.S. 346， 357 （1911）

　　[11] See， G. Stone， L. Steidman， C. Sunstein， M. Tushnet. Constitutional Law， 2nd Edition， Little brown and company， Boston Toronto London， 84-126（1991）。

　　[12] Lucilius A. Emery， Advisory Opinions from Justices， 2 Maine L. Rev. 3 （1908）。

　　[13] Richard W. Westling， Advisory Opinion and the “Constitutionally Required” Adequate and Independent State Grounds Doctrine， 63 Tul. L. Rev. 397（1988）。

　　[14] See， A. Topf ，The Jurisprudence of the Advisory Opinion Process in Rhode Island， 2 Roger Williams U. L. Rev. 228-29（1997）。

　　[15] Charles M. Carberry， The State Advisory Opinion in Perspective， 44 Fordham L. Rev. 81， 10 （1975）。

　　[16] A. Bickel， The Least Dangerous Branch—— The Supreme Court at the Bar of Politics114-15 （2d ed. 1986）。

　　[17] Id， at115-16.

　　[18] Stone， supra note11， at86.

　　[19] Letter from the John Jay to President Washington （July 20， 1793）， quote in http://press-pubs.uchicago.edu/founders/

　　[20] See， Russell Wheeler， Extrajudicial Activities of the Early Supreme Court， The Supreme Review， Vol.1973. 123-131 （1973）。

　　[21] See， Margaret M. Bledsoe ，The Advisory Opinion in North Carolina： 1947 to 1991. 70 N.C.L. Rev. 1857-58（1992）。

　　[22] See， Stewart Jay， Most Humble Servants： The Advisory Role of Early Judges， New Haven： Yale University Press， 1997.

　　[23] Ibid， at144-48.

　　[24] Alfred H. Kelly， Winfred A. Harbison， Herman Belz， The American Constitution ：Its Origins and Development， 6th， Edition，164-167（1983）。

　　[25] Topf， supra note14， at232－33.

　　[26] Bickel， supra note 16，at114-15.

　　[27] HESSE K. 西德联邦宪法的解释。 王泽鉴节译。 载荆知仁主编。 宪法变迁与宪政成长。 台北：正中书局， 1981，471.吴庚。 宪法的解释与适用。 三民书局， 2004， 566-567.

　　[28] DEGENHART C. 联邦宪法法院的功能与地位。 林明昕译。 月旦法学杂志（No. 98）2003.7， 74.

　　[29] 钟国允。 论法国宪法委员会之组织及其合宪性审查程序。 宪政时代。 第八十二卷第一期， 2002.7，91.

　　[30] 韩大元。 外国宪法（第二版）。 北京：中国人民大学出版社， 2005，88.

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