论宪法隐私权的法理基础(1)(2)

　　限制接触理论实际上是从法社会学和社会心理学的角度定位隐私权。隐私权并不要求一种单纯的隔离状态，权利人所要求的“隐私”往往是在与他人的关系中进行定位和把握的。对某些人而言，权利人希望公开隐私甚至自曝隐私或者出卖隐私以满足自身交往需要、利益需要或某种心理满足；对另一些人而言，则希望永远守护这些隐私和保持生活安宁的状态，同样是为了满足自身交往需要、利益需要或某种心理欲求。采取何种态度与方式对待隐私，实际上在很大程度上取决于权利主体的需求和心理状态，离开社会与他人，隐私保护的讨论和制度建构也就失去了意义和价值。正如波斯纳所言：“自治的社会所必需的很多选择权的意义来源于它们对其他人所造成的积极或消极的影响，在孤立状态中是没有价值的。”[12]然而并非所有与人的接触都会构成对隐私的侵害，只有特殊范围和特殊事件的接触才会侵犯隐私权，这种隐私与非隐私的界限往往无法通过就事论事的途径获得，而只能上升到价值和法理层面来讨论和界定。该理论的主要局限仍在于从交往角度考察隐私权，亦未达到权利论证需要的价值层面和法理高度，即何以限制接触、法律为什么要保护这种利益的问题没有从宪法意义上得到论证。这种论点虽然与前述独处权理论存在一定差异，但本质上并未超出独处权理论，都是保持个人与公共社会和政府隔离状态和自由支配其私人生活的一种权利，尚未深刻揭示独处的本质和意义。

　　亲密关系理论对美国宪法隐私权的确立有直接影响，尤其是法院对生育、婚姻关系等重大私人问题的裁决经常援引隐私权作为依据。这对于保护私人事务自决隐私、防止公权力的非法侵入具有积极意义。美国联邦最高法院在1992年的Casey案件的法院联合意见中指出：“在婚姻、生育、避孕、家庭关系、儿童抚养、教育等方面，宪法保护个人的自主决定。这些事务涉及最为亲密的私人关系和个人终生的选择，这些选择对个人自由至关重要。”[13]首先，该理论明确了公私领域的划分及其依据，使人际交往的私秘领域的重要性和特殊保护得以凸现，更多地从人际交往和社会关系角度考察隐私权问题，对突出隐私权的实质内容意义重大。其次，亲密关系是一种表象并局限于人际关系领域，似过于偏狭，未能函盖隐私权的所有内容，以此论证整个隐私权存在之基础，尚未上升到价值和法理层面。如为何划分公私领域、宪法为何要对私人领域的亲密关系给予保护并未得到充分的说明和论证。再次，该理论抓住了私人生活中与他人关系亲密接触的一面，但忽略了私人生活中自我独处的一面。大量的隐私权内容并不属于亲密关系的范围，如计算机数据对个人隐私权存在巨大威胁，但与亲密关系、社会关系联系不大。[35]以笔者之见，亲密关系理论与其说是隐私权的法理基础，不如说是隐私权的特征——私秘性更为妥当。

　　各种理论的产生均有其特定历史背景、原因，相互之间互有交叉和渗透，但其分别从不同角度和不同程度触及隐私权的法理基础问题，均对宪法隐私权存在的价值和基础作了有意义的分析和探讨，亦可视为从不角度对宪法隐私权的合理性和价值性的论证。但其观点各有侧重，有的集中于隐私权的本质和目的，具有价值分析的形态，有的集中于隐私权获取的手段和方式，有的偏重于隐私权的内容和范围，有的则偏重于社会交往和社会环境的分析……而每种观点都让我们关注到某些局部的或新的问题，督促我们从各种角度思考隐私权的法理基础问题，简单的否定或肯定均不足取。从总体上而言人格权理论更具有合理性，但将其修正为人格尊严理论更符合宪法隐私权的法理基础的价值命题和价值范畴。

　　注释：

　　[1] 小磊： On Privacy， http://chinalawinfo.com/xin/disztxw.asp？bj=1

　　[2] 在“葛里斯伍德诉康涅狄格案件”案件中，联邦最高法院推翻了一项规定即使在已婚夫妇间使用避孕用具亦属非法的州立法。该立法还禁止家庭计划组织提供关于避孕用具的建议，道格拉斯大法官在判决中认为：隐私权利益可以从分散于《权利法案》中的各项规定看出，其中包括第一、三、四、伍和第九修正案。参见[美]唐纳德。M.吉尔摩 杰罗姆。A.巴龙 著 《美国大众传播法判例评析》（上册），梁宁 等译，清华大学出版社2002年9月第一版，第231页。

　　[3] 根据“葛里斯伍德诉康涅狄格案件”案件的原则，布莱克曼大法官于1973年在历史性的“罗诉韦德案”中对于堕胎权作出如下判决：“隐私权的范围……足以包括一个妇女决定是否中止妊娠的权利……不过这种权利不是无限制的，而是必须与州在规范堕胎行为时所要保护的重大利益对照考虑。”参见[美]唐纳德。M.吉尔摩 杰罗姆。A.巴龙 著 《美国大众传播法判例评析》（上册），梁宁 等译，清华大学出版社2002年9月第一版，第231－232页。

　　[4] 参见邓冰、 苏亦群 编译：《大法官的智慧》，法律出版社2004年1月第一版，第2页。

　　[5] 德国民法典第823条损害赔偿义务中第（1）规定：“故意地或有过失地以违法的方式侵害他人的生命。身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”参见《德国民法典》，陈卫佐 译注，法律出版社2004年5月第一版，第265页。

　　[6][案情]被告某出版社以读者来信的方式在其出版的周刊上发表了原告的一篇批评文章。原告认为被告断章取义，仅仅发表文章片断且置于读者来信栏目，要求被告更正。前审法院认为虽然这一刊登方式造成了不正确的印象，使人误以为原告写了读者来信，但对于原告的信用和名誉并无影响，驳回了原告要求撤回之诉。但德国联邦法院却引用德国基本法1条“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务。”以及第2条“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序规定的范围内，任何人均有自由发展其人格的权利”的规定，认为一般人格权是宪法所保障的权利，判决认定：被告将原告的言论修改后刊登，使他人对原告有错误的印象，可以产生“一种不正确的人格形象”，侵害了此种基本权利。此案中，一般人格权创制之基础在于直接引用宪法规范，视为广义人格的法律赋权规范，使之具有直接规范之效力，突破了《德国民法典》原有的具体人格权制度有限的保护范围。参见龙卫球 《论自然人人格权及其当代发展进路——兼论宪法秩序与民法实证主意》，载《清华法学》第二辑，清华大学出版社2003年7月第一版。依据张新宝教授之观点，此案类似于美国法上“公开他人不实之形象”的情形。

　　[7][案情]被告未经原告许可在其生产的所谓“壮阳”药品上使用原告骑士装束的照片作为广告，原告以名誉遭受损害为由请求精神损害赔偿。根据德国民法典253条规定：“损害为非财产上的损害者，仅以法律规定的情形为限，始得以金钱赔偿之。”人格权为法律未明确规定之权利无法请求金钱赔偿，但联邦德国法院还是依据基本法第1条以及第2条之价值判断，类推适用《德国民法典》第847条第1项的“妨碍自由”规定，判决被告赔偿10000马克作为精神损害赔偿。《德国民法典》第847条规定：“侵害身体或健康，或侵夺自由者，被害人对非财产上的损害，也得请求赔偿相当的金钱。此项请求权不得让与与继承，但已依契约承认或已起诉者，不在此限。对妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或者以欺诈、胁迫或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权。”不过在此案件判决中，德国联邦法院没有承认宪法条款可以直接作为民事裁判规范，而是采取了以宪法条款支持解释的办法，类推适用民法上的“自由权”，达成扩张人格保护的效果。依据张新宝教授观点此案件类似于美国隐私法上的“窃用姓名或肖像侵权”。 关于案情及其分析参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代发展进路——兼论宪法秩序与民法实证主意》，载《清华法学》第二辑，清华大学出版社2003年7月第一版；张新宝 著：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2004年5月第一版，第40－41页。

　　[8][案情]原告为法学教授，从韩国旅行回国时带回一些人参，后将其送给一位化学家朋友作研究之用。后者在一篇论文中提及人参来自原告的慷慨帮助，这使得原告在欧洲的人参研究者中广为人知。被告公司是一家生产人参滋补剂的企业，在其广告中声称一位重要科学家表达了有关人参价值的观点并刊登于一家杂志上。原告声称其人格因此广告受到损害。初审法院判决原告胜诉并获得精神损害赔偿，上诉法院和最高法院均维持了原判。不过在此案件中，德国联邦法院依据《德国基本法》第1条、第2条之规定，认为《德国民法典》第253条之规定，和《德国基本法》有不同的价值观，故而排除其适用，但同时不再类推适用《民法典》第847条规定，而是直接引用《德国基本法》第1条、第2条之规定，推出一般人格权，维护了原告的权利。此案与美国隐私权法中“公开私生活”的情形相似。有关案情及其分析参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代发展进路——兼论宪法秩序与民法实证主意》，载《清华法学》第二辑，清华大学出版社2003年7月第一版；张新宝 著：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2004年5月第一版，第41页。

　　[9][案情]一名高级公务员因与其前秘书发生性关系而受到内部行政纪律调查。此前，他曾一度提出离婚诉讼，法院记录了其婚外关系的详细情况，行政调查官向法院索取了这份记录，以证实对公务员的行政措施的合法性与合理性。部分基于所披露的材料，行政机关撤消了该公务员的职务。公务员由此向宪法法院提出申诉以挑战法院披露其婚姻材料的决定，并宣称法院决定侵犯了其人格与个性自由。宪政法院判决宪政申诉成立。参见张千帆著：《西方宪政体系》下册。欧洲宪法，法律出版社2001年第一版，第391－392页。

　　[10] 张千帆 著：《西方宪政体系》下册。欧洲宪法，法律出版社2001年第一版，第392页。

　　[11] 参见张千帆 著：《西方宪政体系》下册。欧洲宪法，法律出版社2001年第一版，第393页。

　　[12] 吕艳滨：《日本隐私权保障的研究与启示》，中国社会科学院院报2004年7月1日第003版。

　　[13] 这是日本多数学者的意见，在理论上也有反对意见，其理由是宪法第十三条的内容不明确，无法提供现实的规范作用，甚至十三条本身是否可以作为一种权利都有疑问。因此，该意见认为隐私权的保障应由各实体法如民法、刑法等具体的规定来归纳论证。

　　[14][案情]该案原告田八郎（原外务大臣，1959年参选东京都知事失败）认为被告三岛由纪夫以原告为原型创作了小说《盛宴之后》并描写了其私生活场面，侵犯了其隐私权。法院判决认为，个人尊严是近代法的根本理念之一，也是日本宪法立足之处，只有人格得到尊重、自我受到保护而不受不正当的干涉，这一思想才能成为确实的东西，因此，不允许公开他人的私事。参见中国社会科学院院报2004年7月1日吕艳滨《日本隐私权保障的研究与启示》的论文以及赵水忠著《谁偷窥了你的网络隐私》，电子工业出版社2004年4月第一版第290－291页。法院在判决中认为构成对隐私权的侵害，被公开的内容必须具备三个要件：（1）属于有可能被当作私生活上的事实或类似于事实的事情；（2）属于以一般人的感受为标准，可认为如果从当事人的立场看则有可能不愿意公开的事情；（3）属于一般人尚未知晓的事情。最后判定本案的行为侵犯原告的隐私权。参见[日]芦部信喜 著：《宪法》（第三版），林来梵 凌维慈 龙绚丽 译，北京大学出版社2006年2月第一版，第107页。

　　[15][案情]日本警方为搜查犯罪而调查取证，对游行队伍进行拍照并引发双方斗殴。日本最高法院指出，根据宪法第13条关于公民个人尊严和追求幸福的权利规定，即便在行使警察权等国家权力时，也应当保护公民私生活的自由。“作为个人私生活的自由之一，任何人在未得到其允许的情况下，都有不让人随意拍摄其容貌、姿态的自由……无论这是否可称为肖像权，至少警官无正当理由却拍摄个人容貌，就违反了《宪法》第13条的意旨，而不被允许。”承认了肖像权作为隐私权之一种的具体权利性。自该案开始，隐私权不仅是针对私法主体的权利，同时也成为针对公法主体即国家权力的基本权利。参见吕艳滨：《日本隐私权保障的研究与启示》，《中国社会科学院院报》2004年7月1日第003版；[日]芦部信喜 著：《宪法》（第三版），林来梵 凌维慈 龙绚丽 译，北京大学出版社2006年2月第一版，第115页。

　　[16] 参见曾隆兴 著：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年3月第一版，第252页。

　　[17] 姜士林 等 主编：《世界宪法大全》，青岛人民出版社1997年第一版，第253页。

　　[18] Bloustein，E.，1964，“Privacy as an Aspect of Human Dignity：An answer to Dean Presser”，New York Unityversity Law Review39：p962.

　　[19] 参见李震山 著：《人性尊严与人权保障》，元照出版公司1999年版，第290－291页。

　　[20] 参见张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2003年12月第一版，第387页。

　　[21] 参见王利明 著：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年7月第一版，第565页。

　　[22] 参见王泽鉴 著：《侵权行为法》第一册，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第133页。

　　[23] See Gavison，R.，'Privacy and the limits of law'，Yale Law journal 89（1980），：p421-471.转引自张莉：《论隐私权》，载徐显明 主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2003年12月第一版，第393页。

　　[24] 林建中：《隐私权概念之再思考》，台湾法律百事可网站。

　　[25] 在定义隐私权的问题时，不可避免地会涉及隐私权的法理基础问题。但从严格意义上讲，概念的定义和概念的法理基础是两个问题，但有些学者并未将这两个问题严格区分或未从两个角度考察隐私权。

　　[26] 参见张莉：《论隐私权》，载 徐显明主编《人权研究》，山东人民出版社2003年12月第一版，第388－390页。

　　[27] 参见波斯纳：《论隐私权》，常鹏翱 译，载《民商法论丛》第21卷，金桥文化出版社2001年12月第一版第345－381页。

　　[28] 邓冰、苏益群 编译：《大法官的智慧》，法律出版社2004年1月第一版，第8页。

　　[29] 参见张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2003年12月第一版，第391页

　　[30] 根据我国民法学者阐释，一般人格权具有三种独特的基本功能：（1）解释功能，一般人格权确定了应受法律保护的人格利益之基本属性，即凡属人格所生之合法利益，均受法律保护。在对立法规定的特别人格权进行必要解释时，一般人格权便成为解释之标准。（2）创造功能。即弥补法定的人格权之不足，当特别人格权保护范围之外的具体人格利益依一般人格权获得保护之后，这些被保护的具体人格利益就有可能逐渐区别于其他人格利益的独立地位和清晰的概念，有可能通过立法加以确定和命名，新的特别人格权便得以形成。（3）补充功能，即一般人格权是一种“弹性权利”，可以将尚未被特别人格权具体确认和保护的其他人格利益概括在一般人格利益之中，依一般人格权给予保护。参见尹田：《论一般人格权》，《法律科学》2004年第4期。显然上述功能在民法领域具有基本原则和人格利益保护之依据的意义，但毕竟无法与作为人权基础的人格尊严相比。确切地说，民法一般人格权和特别人格权均可视为宪法之人格尊严价值在部门法领域的具体落实和体现，无论多么私人性的立法就其本质而言仍属国家权力活动，国家所确认和保障的基本价值总会在立法过程中有所体现。

　　[31] 参见张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2003年12月第一版，第388页

　　[32] 参见王利明 主编：《中国民法典建议稿草案及说明》，中国法制出版社2004年11月出版，第341页。

　　[33] 参见张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2003年12月第一版，第389页。

　　[34] 参见张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2003年12月第一版，第389页。

　　[35] 参见张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2003年12月第一版，第392－393页。

　　参考文献：

　　[①]张新宝 著：《隐私权的法律保护》导论，群众出版社1997年4月第一版，第1页。

　　[②] 参见李鸿禧 著：《宪法与人权》，元照出版公司1999年12月第一版，第433页。

　　[③]赵水忠 著：《谁偷窥了你的网络隐私》，电子工业出版社2004年4月第一版，第279页。

　　[④]姜士林 主编：《世界宪法全书》，青岛人民出版社，1997年第一版，第384页。本文此后引用的各国宪法条文除特别注明外均出《世界宪法全书》，考虑文字之精简不在一一注明。

　　[⑤]三浦隆 著：《实践宪法学》，李力 白云海 译，中国人民公安大学出版社2002年7月第一版，第86页。

　　[⑥]张新宝 著：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年6月第一版，第39页。

　　[⑦][美]阿丽塔。L.艾伦 理查德。C.托克音顿 著《美国隐私法——学说、判例与立法》，冯建妹 等 译，中国民主法制出版社2004年2月第一版，第13页。

　　[⑧]张莉：《论隐私权》，载徐显明主编：《人权研究》第三卷，山东人民出版社2003年12月第一版，第392页。

　　[⑨] Alan.F.Westin， A.， “Privacy and Freedom” ，New York：Atheneum，1970，p56.

　　[⑩]蔡定剑 著：《宪法精解》，法律出版社2004年12月第一版，第231页。

　　[11] 王利明 葛维宝 主编：《中美法学前言对话 人格权法及侵权法专题研究》序一，中国法制出版社2006年1月第一版。

　　[12] [美]埃里克。A.波斯纳 著：《法律与社会规范》，沈明 译，中国政法大学出版社2004年8月第一版，第314页。

　　[13] 转引自方流芳：《罗伊判例中的法律解释问题》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年出版，第296页。

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