宪法与部门法关系探讨(1)(2)

　　与民法一样，刑法的产生也早于宪法，可以说刑法是人类社会维持秩序的基本需要，早期刑法的野蛮残酷说明人类对刑法的需要是原始性的，本能的，同时也是低级的，未完全文明化的，不成熟的，在反映人性中惩恶扬善的基本需求的同时，也折射出人性中的残忍甚至变态。宪法是人类进化到文明阶段的产物，它建立的是以民主法治来维护基本社会秩序而不仅仅是依赖强权、暴政来统治的社会。虽然在宪法之前，社会中已经有权利和权力，但那时的权利是不完整的，没有基本的保障，权力是任性的，没有得到有效的规制。只有在出现宪法及宪政后，权利和权力之间才得以大致的平衡，而掌握这种平衡术是人类成熟的标志之一。宪政社会也有刑法，刑罚权是国家最重要的权力之一，但宪法之后的刑法与宪法之前的刑法相比已经发生了某种“质”变（相形之下，民法则没有这种“质”变） ，宪法“改造”了刑法，使其精神和价值取向发生了重要的变化（但宪法没有“改造”民法，相反民法还为“塑造”宪法提供了经验和模式） .专制社会中的刑法重点在恐吓人民，它是少数统治者居高临下制定的，主要用以约束老百姓，国家权力在其中很少受到约束，尤其是刑法不能约束最高统治者，是公然宣扬法律面前人人不平等的特权法，那时的刑法只对 “外”不对“内”，只对“人”不对“己”，只对“敌”不对“友”，只对“下”不对“上”。宪法之后的刑法非由少数统治者、而是由民众选举的代表所制定，“民主主义与尊重人权主义是罪刑法定原则的思想基础。民主主义的内容是，对于什么行为是犯罪，对犯罪应处以何种刑罚，应由国民自己决定”，或由国民选举的代表决定。[42]因此它针对的是一切人，强调的是法律面前人人平等，“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死。”“当全体人民对全体人民作出规定时，他们便只是考虑着他们自己了”，如果这时形成了某种对比关系的话，那也只是“某种观点之下的整个对象”（即作为制定法律的主权者的人民） 对于“另一种观点之下的整个对象”（即作为服从法律的全体人民） 之间的关系。[43]“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了，这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。……如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。”[44]因此是大家共同制定了违背社会公共规范的罚则，约定我们中的任何人如果违背都将无一例外地受到惩罚，刑法变得既对“外”也对“内”，既对“人”也对“己”，既对“敌”也对“友”，既对“下”也对“上”，这种立法的民主性、平等性使刑法摆脱野蛮、走向文明，因为人们不会对自己施以残暴的刑罚。

　　宪法限制国家最高立法机关不得制定严刑峻法，危害公民的自由与权利。“从保护人权的角度出发，我们必须为国家的刑罚权确立一个限度，即对刑罚权作出一个必要的限制，使之保持在合理的范围之内。”[45]“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”[46]同时，宪法也要求刑法对执行刑法的公权力进行严格限制，防止其罪刑擅断，“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有根据代表社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分） 都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。”[47]“保护（社会） 权利最得力的工具常常也是侵犯（个人） 权利最厉害的手段，刑法就是这种东西。给制定和使用刑法设置合理的限制，其基本哲学思想在于：只有在‘两个保护’（保护社会利益和保护个人利益） 取得平衡的基础上，刑法才能发挥最理想的效能。所以，对刑法的宪法限制并不是有‘利于犯罪’的消极因素，而是发挥刑法制裁力并防止刑法被滥用的积极保障。”[48] 刑法由过去单纯地惩罚犯罪，到惩罚犯罪与规范惩罚犯罪的公权力并用，使犯罪在一个相对文明合理的范围内得到惩罚，从立法到司法，刑法的文明化既体现出人性中的除恶去奸、伸张正义的要求，也充分展现了人类的理性和宽容。一个国家是否文明待人，是否尊重人（包括犯了罪的人） ，刑法是第一面镜子。孟德斯鸠曾经告诫说：“治理人类不要用极端的方法”。“一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗，多于施用刑罚。”[49] 犯罪是对他人、对社会和国家正当利益的侵害，因此应当对之进行惩罚，但惩罚过度则是对犯罪人正当权利的侵害，这种侵害同样不为法治国家所允许，同样侵犯基本人权，这是现代刑法所确认的“罪责刑相适应”的原则，而这一原则来源于宪法中保障基本人权的法治理念。

　　在宪政社会中，刑法是依据宪法制定的，那么是依据宪法的原则还是宪法的规则？ 从刑法的基本原则来看，我国1997 年刑法第3 条规定的“罪刑法定原则”，第4 条规定的“刑法面前人人平等原则”，第5 条规定的“罪责刑相适应原则”都能从宪法中找到其根源，包括直接作为宪法规范出现在宪法中和隐含在宪法的原则中。“以罪刑法定原则为例，目前世界各国有三种立法模式：其一，在宪法中明确规定罪刑法定原则，刑法不再另做规定，如日本；其二，罪刑法定原则明确规定在刑法中，宪法对之没有规定，如德国；其三，罪刑法定原则既规定在宪法中，又规定在刑法中，如意大利。我国对罪刑法定原则采用了第二种方式。”[50] 法国人权宣言第8 条最早规定了罪行法定主义原则， [51]这一原则通常以宪法权利规则的面目出现，其对刑法的规范与约束一目了然。那么，为什么许多国家的宪法要专门为刑事法律制定规则？ 宪法对其它部门法的约束和规范往往是一点多面的，如民法中的宪法依据往往也是其他法律的制定依据，宪法中的权利平等原则、权利界限原则不仅规范民法，也规范几乎所有涉及权利的法律；宪法中关于公民财产权的规定主要依赖民法实现，但行政法、刑法中也有相应的规定；宪法中关于行政法的规定因为行政法没有统一的法典往往同时成为一系列行政法的制定依据，而不为某一部行政法所专有。只有刑事法律受到宪法的特别青睐，美国、法国、日本、意大利等国家的宪法都有关于刑事法律的专门条款，这些条款只适用于刑事法律而不适用于其它部门法。从人权的角度看，在宪法的一系列权利规定中，刑事法律所涉及的人权内容是人权的底线，对这种底线的逾越将是对人权最严重的践踏，使人不成其为人。同时由于在刑事领域公权力特别强大，它们在阻止一般公民侵犯这些最基本人权时，很可能自己对基本人权也造成侵害，甚至是更严重的侵害。这种侵害不仅可能频率高，而且侵害的力度也可能特别重，他们对嫌疑人的刑讯逼供可能比私人之间的肢体伤害更野蛮残酷。因此宪法在其人权法案中以专门条款规范刑罚权是以权利制约权力的一种设计，以保障人的最基本的生命、安全之权利。我国宪法中没有专门规定对抗刑事领域中之公权力的权利，多少是个遗憾，但宪法中没有相应的权利规则时，立法者应从宪法的更高原则中领会立宪者的意图，而不能对宪法基本原则中丰富的蕴涵置之不理，对宪法原则该运用时不运用、该发挥时不发挥，是立法者的不称职。如我国刑法中的“适用刑法人人平等”原则显然直接源自我国宪法中的平等原则“， 罪刑法定”原则“、罪责刑相适应”原则虽目前在我国宪法中找不到直接的对应条文，但仍可以从宪法中的法治原则与保障人权原则中推导出来。过去我们片面地将我国宪法第28 条当作我国刑法制定的唯一或主要依据， [52]将宪法中的某一条文作为刑法这样一个大法的立法依据往往是片面的，这样容易忽略宪法其它条文对刑法的指导作用，如宪法中关于公民权利的一系列规则规定，尤其是宪法保障人权的基本原则对刑法的整体调控功能。把宪法第28 条作为刑法制定的唯一或主要依据，势必使刑法的整个倾向朝“打击犯罪”方面倾斜，认为刑法是“通过同犯罪作斗争来保障宪法的贯彻实施的”， [53]这样就把刑法仅仅看作是国家制裁犯罪人的工具，而没有强调刑法同时也是抵制国家滥用刑罚权的手段。“在刑法中，法治意味着在法律面前平等的观念 和警察的权力范围应严格限定的观念的结合。”[54]宪法第28 条写在宪法“总纲”中，属于国家的政策性规定（宪法子原则） ，但这些政策性规定必须符合宪法的基本原则（如保障人权） ，第28 条中“打击犯罪”的规定应当是为了保障人权，是在法治的大框架下的国家行为，而不是脱离宪法基本原则指导的孤立条文。

　　刑法中的“分则”部分不仅应当贯彻宪法中保障人权的基本原则，而且可能实现宪法某些规则的具体化，如宪法中关于公民人身权、人格权、财产权等权利的规则性规定，对严重侵犯这些公民权利构成犯罪的行为，刑法中规定了相应的罪名，刑法中的这些具体罪名的规定不仅体现了宪法中厉行法治、保障人权的基本原则，而且也是这些宪法规则的具体化。宪法作为一个整体对法律规则的作用，并不排斥宪法的某一规则对某一个或某一些法律规则的产生具有更直接、更主要的作用，如我国宪法第37 条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”这一条对于我国刑法第238 条规定的非法拘禁罪、第239 条规定的绑架罪、第240 条规定的拐卖妇女儿童罪，第224 条规定的强迫职工劳动罪、第245 条规定的非法搜查罪等，都有一种比其它宪法条文更直接的“依据”作用。值得注意的是，一项宪法权利规则转化为民法权利规则时往往仍然是权利规则，而一项宪法权利规则转化为刑法规则后它往往成了义务规则；与宪法权利对应的主要是国家的责任，与民事权利对应的是另一个或另一些民事主体的义务，而与刑法规则对应的既有其他公民的权利，也有国家的权力和责任。

　　综上所述，宪法与各部门法的关系是有差别的，宪法是有关国家权力和公民权利的根本法，其中国家权力中立法机关的权力由宪法性法律加以细化和延伸，立法机关如果违背这些法律将受到相应的制裁； [55]行政机关的权力主要由行政法加以细化和延伸，行政机关违背行政法的行为将受到行政制裁；司法机关的权力主要由诉讼法加以细化和延伸，司法机关违反诉讼法规定的程序将产生司法上的相应后果（如判决被撤消等） ；公民权利主要由人权法加以细化和延伸，如果有其他公民或国家权力侵犯人权法所保护的公民权利，将视其情节轻重给予民事、行政或刑事制裁。而民法和刑法与上述法律有较为明显的不同，民法调整的是宪法以“外”的内容，它不是宪法某部分内容的细化和延伸，而是对宪法所管辖的领域之外的私权利关系的调整，宪法调整的主要是国家制度，民法调整的主要是社会制度。而刑法调整的是宪法之“后”的某部分内容，宪政国家中的所有法律都应是在宪法之“后”产生的，它们的主要功能是将宪法规范法律化，将违背宪法的行为经过法律转化成为违法行为，然后对其进行制裁，如民事制裁、行政制裁，刑事制裁等。[56]这一系列直接违反各种法律、间接破坏宪法的行为构成了一个阶梯，其中危害社会最重的行为处于阶梯的最高和最后一级，应当受到最严厉的制裁，即刑事制裁。从这个意义上说，“广义违宪”、“间接违宪”等概念虽然可能误导我们认识“违宪”问题，但对于理解宪法与部门法的关系，进而理解整个法律体系内部的框架还是很有帮助的。

　　应当指出的是，在法律体系中，不仅各部门法都与宪法发生关系，而且各部门法之间也存在着错综复杂的关系。“一个法律体系不应被视为一种简单的集合体，视为所有法律部门（民法、行 政法等等） 的凑合。法律体系不是其所有组成部分的简单综合，相反，它是一种相互依赖的诸成分的复杂内部联系。”[57]作为宪法的子法，不仅它们与宪法之间的距离，而且它们彼此之间的距离也不同，这决定了它们之间也有亲疏远近，而其中相邻的法律往往能够相互借鉴。如行政法不仅来源于宪法，也经常借鉴民法，甚至刑法。“行政法与私法相比较为年轻，因此其在学术理论上比私法更欠发展。这一缺陷再加上行政法的一般原则非法典化，使其有必要从私法中借用和采纳某些原则和概念。”“如德国法中行政法解释和民法规范解释大致相似。但是由于行政违法和违纪规范受刑法中限制使用适用类推规定的影响，靠类推民法规范来填补空白的方法被淘汰。”[58]“在行政行为的概念构成上，宪法学原理的理论支持是有限度的，但民法学原理中的法律行为概念则对行政法发展产生重要的影响。行政法理论中的行政处罚问题，更多地运用了刑法的原理等，而行政诉讼理念与结构的产生，除反映宪法理念外，更多地反映了民事诉讼法的原理。”[59] 同样，诉讼法的法律依据不仅有宪法，而且还有有关实体法，“它具有从形式上肯定和保证公众对实体法的遵守这样一个目的。”[60] 我国继承法“养老育幼”的原则除源自宪法第49 条外，还源自《婚姻法》第21 条， [61]“继承权男女平等”的原则不仅源自宪法第48 条，也源自《婚姻法》第13 条， [62]等等。

　　注释：

　　[1][英]罗杰？科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1999 年版，第177 页。

　　[2]法国人认为，“刑法虽然具有公法性质，但因为它有许多条款是保护私法关系的，因而在传统上仍附属于私法。”“民事诉讼法和刑法有时被特别视为‘制裁法’，因为它们都保证着私法的强制执行。”[法]勒内？达维德主编：《法律结构与分类》，何力等译，西南政法学院法制史教研室1987 年编，第41 页。

　　[3]林来梵教授也认为：“从逻辑上讲，既然可以将作为立法依据的规范称之为‘母法’，而将依此为依据所订立的法律规范称之为‘子法’，那么，‘母法’的用语就不应该成为宪法的特定称呼，相反任何一般法或授权规范都可视之为‘母法’。？？为此，与其说宪法就是其‘母法’，倒不如说可能是其‘祖母法’或‘曾祖母法’”。有关宪法性法律的性质和特征，可参看林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第307 页。

　　[4]马岭：《宪法性法律的性质界定》，《法律科学》2005 年第1 期。

　　[5]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001 年版，第3 页。

　　[6] 陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001 年版，第19 页。

　　[7]法学大师福斯多夫1949 年出版的《行政法教科书》，都与麦耶类似，把“合宪法律”当作最高行政法法源。直到1956 年H？J？Wolff出版的行政法教科书才开始把宪法列入行政法之法源。见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001 年版，第16 页。

　　[8]弗里兹？韦纳教授语。见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001 年版，第2 页。

　　[9]“主要”意味着不是“全部”，行政机关的权力有些不是由行政法而是由宪法性法律调整的，如总统、总理等的权力，由于其行为在性质上多是政治行为而非完全的行政行为，因此其制裁通常不属于行政制裁。同时，也并不是只有行政机关才可能违反行政法，在更多的时候，公民是违反行政法（如违反《道路交通法》等） 的主体。

　　[10]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001 年版，第5 页。

　　[11][法]勒内？达维德主编：《法律结构与分类》，何力等译，西南政法学院法制史教研室1987 年编印，第86 页。

　　[12]同为宪法权力规则，但大多数关于行政权的权力规则要比关于司法权的权力规则更具有原则性。

　　[13][法]勒内？达维主编：《法律结构与分类》，何力等译，西南政法学院法制史教研室1987 年编印，第42 页。

　　[14]如我国《宪法》第89 条规定，国务院行使下列职权：“（八） 领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作”。

　　[15][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上） ，商务印书馆1961 年版，第75、76 页。

　　[16]在建立了宪法法院的国家还有专门的宪法诉讼程序。

　　[17]童之伟：《与时俱进，完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》，《法学》2003 年第1 期。

　　[18][荷]亨利？范？马尔赛文、格尔？范？德？唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987 年版，第133 页。

　　[19] 即“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”

　　[20][荷]亨利？范？马尔赛文、格尔？范？德？唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987 年版，第141～143 页。

　　[21]虽然作为近代最早的民法典《法国民法典》是法国大革命后的1804 年制定的，但在此之前，作为实质民法的民法规范早已产生。见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民大学出版社2001 年版，第490 页。

　　[22]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001 年版，第312 页。

　　[23] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001 年版，第313 页。

　　[24]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003 年版，第274、271 页。

　　[25][英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷） ，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000 年版，第212 页。

　　[26] [英]罗杰？科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1999 年版，第153 页。

　　[27][英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷） ，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000 年版，第212 页。

　　[28]魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2003 版，第23 页。

　　[29]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002 版，第52 页。

　　[30]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000 年版，第69、71 页。

　　[31]我国《宪法》第33 条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第51 条规定：“中华人民共和国公民在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

　　[32][美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999 年版，第318 页。

　　[33]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000 年版，第295～302 页。

　　[34]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002 版，第51 页。

　　[35]巫昌祯：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2001 年版，第71～75 页。

　　[36]《宪法》第13 条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”

　　[37]《宪法》第48 条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”

　　[38]《宪法》第49 条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。？？禁止虐待老人、妇女和儿童。”

　　[39]《宪法》第33 条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第51 条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

　　[40]虽然有些国家的宪法没有“基本政策”部分（如美国） ，但大多数国家的宪法都有这一部分的内容。

　　[41]其实，就行政法涉及的“面”来说，它也涉及到政治、经济、文化各方面的管理，对破坏这些制度的行为也要进行惩罚，只是在惩罚的程度上比刑法轻。

　　[42]陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999 年版，第49 页。

　　[43][法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980 年修订版，第46、50 页。

　　[44][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993 年版，第9 页。

　　[45]徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民大学出版社2001 年版，第515 页。

　　[46]德国法学家耶林语。转引自林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1992 年版，第126 页。

　　[47][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993 年版，第11 页。

　　[48]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987 年版，第25～26 页。

　　[49] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上） ，商务印书馆1961 年版，第83 页。

　　[50]徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民大学出版社2001 年版，第505 页。

　　[51]即：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律外，不得处罚任何人。”

　　[52]我国《宪法》第28 条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”

　　[53]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981 年版，第21 页。

　　[54][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活？读书？新知三联书店1997 年版，第36 页。

　　[55]立法机关执行宪法性法律的状况受到一定的监督，如议会中少数党的监督、新闻媒体的监督、选民的监督，但“制裁”却相对较少。应当指出的是违背宪法性法律的并不只有议会，还有其他国家机关，如总统、总理、宪法法院等，甚至还有公民（如违反《选举法》） .

　　[56] 但违宪制裁有所不同，它们不是对违反宪法性法律行为（违法行为） 的制裁，而是对违反宪法行为的制裁。

　　[57][法]勒内？达维德主编：《法律结构与分类》，何力等译，西南政法学院法制史教研室1987 年编印，第194 页。

　　[58][法]勒内？达维德主编：《法律结构与分类》，何力等译，西南政法学院法制史教研室1987 年编印，第87、94 页。

　　[59]徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民大学出版社2001 年版，第535 页。

　　[60][法]勒内？达维德主编：《法律结构与分类》，何力等译，西南政法学院法制史教研室1987 年编印，第130 页。

　　[61]《婚姻法》第21 条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。”

　　[62]《婚姻法》第13 条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”

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