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试论同居及其法律规范(1)(3)

2014-01-13 01:51 （三）同性恋的历史和发展状况
同性恋现象在人类历史上从来都没有间断过，无论是在高度发达的工业社会，还是在茹毛饮血的原始部落；无论是在20世纪90年代的今天，还是在远古时代。
在许多未开化与半开化的民族中，同性恋是一个彰明昭著的现象；有时它在当地的文化中，甚至占据着优越的地位。在4000年以前，古埃及人把男性之间的性爱行为看作神圣地事情，传说中认为，霍禄士和塞特这两位大神有过这种行为。古印度也有类似的情况。根据记载，在古代的美索布达米亚，也有大量同性恋现象存在，并有许多男妓专门为同性恋者服务。在巴比仅供参考的神庙，男妓聚集在特殊的妓院中，由教会实行监督，由主教负责管理。 拉丁美洲三大文明之一的玛雅文明，记载了青春期的同性恋现象，有专家认为，玛雅文明属于喜爱同性恋甚于异性恋的文明。玛雅的男孩在结婚之前，父母通常会给他安排一个男性玩伴（男奴），以满足他的需求。玛雅人还认为，成人之间的同性恋是天性使然，难以改变，因而对同性恋采取了宽容的态度。同性恋历史中最引人注目的当属古希腊文明中的情形。在古希腊，成年男子常常同已经渡过青春期但尚未进入成熟期的少年发生热恋，尤其喜爱12岁到16岁之间的少年。在公元前6世纪到公元前4世纪这200年间，希腊人反同性恋视为"高等教育"的一个分支， 当一个少年接受完传统的基本教育之后，即被置于一个年长男子的羽翼之下，这成人被称为"爱者（Lover）"；少年被称为被爱者（beloved）"。这个成年人通常三十出头，负责少年的道德与心智发展教育，以仁慈、理解、温暖及纯粹的爱对待少年，唯一的目的是为了培养这少年道德上的完美。在战争中，他们并肩作战；如果少年儿子错，这成人要替少年受罚。少年长大成人后，或者结婚，或者成为另一个少年的保护人即"爱者"。总之，希腊人认为男性是近乎完美的造物，因而是更加理想的爱情对象，尚未成熟的英俊少年比异性情侣更能燃起他们炽烈的感情之火，他们精力旺盛，朝气蓬勃，男子汉的气质正处于含苞待放之时。柏拉图甚至认为，"神圣之爱"只存在于男人之间，只有男子之间的爱情才是情感的干贵族与骑士形式。 在他的著作中是这样赞扬男子之间的爱情的："通过对男孩子的夜晚之爱，一个男子在起床之时开始看到美的真谛。"斯特拉顿则说： "12岁的男孩惹人喜爱；但是他长到13岁就变得更美了；14岁时少年的爱之花更加芬芳馥郁； 而15岁更增添不少魅力；16岁则是尽善尽美的年纪。"[1]。在封建时期的日本，僧侣之间的同性恋行为也颇为兴盛。而同性恋交易最为严重的国家是英国和法国，到1806年，男同性恋和女同性恋即使不是司空见惯，至少已受到容忍，当时巴黎有数百名男妓，其中最有名气的一们名叫安德烈，其夜度资高达1800法郎，而当时一名技术工人的日薪仅有2至4法郎[2]。而在20世纪初，德国同性恋人数很多，根据赫兹菲尔德的说法，当时柏林有2万名男妓（一说6000人，一说2000人），因此法国人称同性恋为"德国病"。
在世界上现存的一些部落文化中，有相当一部分允许同性恋活动。这一现象意义十分重大，它表明，对同性恋的压制并没有自然的依据只是文化和时代的产物。根据有关专家研究发现在76个原始部落中，有49个部落把同性恋社为正常行为，三分之二的部落认为青春期同性恋是正常的，可接受的。在亚马逊河流的库柏、摩哈维、楚尼以及北美洲的其他一些地方，它以惯常行为的方式存在。在20世纪的世界上，有三分之二的社会认同[3]。
在我国，据考证远在商代就有"比顽童"、"美男破产（老）、美女破居"之类的说法，更有脍灸人口的"余桃"（春秋）、"断袖"（汉代）、龙阳君（战国）、安陵君（战国）等历史人物和故事的记载。史载龙阳君为魏王"拂枕席"；弥子瑕与卫灵公"分桃而食"； 汉哀帝下董贤共寝，董贤压住了皇实的袖子，皇帝不忍惊醒他，"断袖而起"。后代于是以"龙阳""余桃""断袖"等语汇暗指同性恋现象。皇室的同性恋行为在我国是屡见不鲜。有皇帝宠幸男宠的，也有后宫嫔妃之间的，当年陈皇后被废亦是因为“女而男淫”。到了明清两代，男色更是极盛。当时戏园子里的戏子多为当时显贵所包养，被称为小“相公”。清代盛行"私寓"制度，官吏富商蓄养相公成风。这些大户人家买来眉清目秀的小男孩供主人赏玩，称"男风"，小孩被称为"相公"或"象姑"。中国历史上不少小说中都有对同性恋现象的描写，如《红楼梦》、《金瓶梅》、等，更有《品花宝鉴》一书完全是以描写梨园界的同性恋为主题的。近代我国称同性恋风气为"男风"，又称"南风"因为这一风气"闽广两越尤甚"。
由前引大量事实可以得出如下结论；同性恋现象是在人类社会中普遍存在的一种行为模式，古今中外，概莫能外。
（四）歧视同性恋者的原因
由以上的资料我们也可以看出对于同性恋的歧视并非生来就有的，可是为什么我们现在的社会如此对待这个特殊的群体？根据张宏诚在《同性恋者权利平等保障之宪法基础》中所说，在西方对同性恋的歧视是源自基督教的教义对同性恋者的原罪化，基督教认为同性性行为是神所鄙弃的，圣经中有一段故事就是讲的上帝降下大火焚毁象征同性恋性行为盛行的城市----索多玛（sodom）（即英文中“同性性行为”之意）以基督教教义在西方文明中占有的重要地位而言，宗教因素无疑是反对甚至歧视同性恋者的关键。而在中国，历史上的资料显示，我们向来对于这种同性恋行为是漠视的，虽然不提倡，但是没有强烈的歧视和反对，这也许和历代皇室好此行为有关。我国对于同性恋的反对应该是从儒家学派的创始开始的，中国人的反对或歧视主要是出于传宗接代的传统伦理考虑。认为有悖伦常，是最主要的原因。但是到了现代，容易传播疾病也是人们厌恶同性恋者的一大原因。其实正常的同性性行为并不比异性性行为容易传播疾病，根据现在的研究表明，只要采取必要的安全措施，反而更加安全。因为疾病的传播主要是通过体液，而同性性行为相对比异性性行为体液交换更少。但是正是因为人们对于这种行为的不可接受和不理解，相当多的同性恋者自暴自弃，自甘堕落，放纵自己的生活。这也更加使得人们感觉同性恋者都是滥情之徒，认为他们没有真正的爱情，只是追求肉体的“变态”的满足。 内容来自www.nseac.com
（五）我国同性恋者的现状
在中国这个世界上人口最多的国家，虽然目前官方没有关于同性恋发生的数据和一般性取向者的对照数字，但学界估测国内同性恋者约有4000万人[1]。这意味着，我们身边每一百人中就有两到三人或更多的人，愿意选择同性为伴侣。这个庞大的数字背后，是一个不容忽视的群体。
中国卫生部门调查表明，处于性活跃期的中国男性同性恋者，约占性活跃期男性大众人群的2％至4％，按此估算，中国有500万至1000万男性同性恋者。这是中国官方首次向世界公布有关男性同性恋人数的数据。[2]


四、对此两种同居行为的立法规范的建议
（一）社会的呼声及国外做法
由以上的资料我们已经可以看到无论是异性恋人未婚同居还是同性恋人同居在我国所占的人口比例都已经是不容我们忽视的少数现象了，社会对于同居立法的呼声也日益强大[3]。就在不久之前我国著名的民商法专家杨立新教授就在检察日报上发表了有关这个方面的文章《立法不应该绕开准婚姻关系》，与其之前的文章《确认准婚姻关系的必要性及其一般规则》相映成辉，他的文章主要是针对未婚男女同居的立法探讨，他认为现在已经到了必须为未婚同居立法的时候了，他在文章中驳斥了那些认为现在还不到为同居立法的观点，提出“男女同居形式，包括老年人的同居，不是对现行婚姻制度的冲击，而是对现行的繁琐、复杂的婚姻制度尤其是婚姻登记制度的一种改良行为” ，“法律对这种现象不加以规制，更大的问题是无法保护人的合法权益，尤其是不能保护弱者的权利不受侵害” [1]。除此之外，西南政法大学特聘教授吴越也对这个问题提出了见解[2]，他研究了现在情况下同居存在的问题并且引用了西方“生活伙伴”的称呼，并认为同居权是一个涉及人权的大问题。中国政法大学诉讼法研究中心的张建伟博士也对同性恋者的权益保障十分担忧[3]，他认为我国在保障同性恋者的权益方面主要的不足是在刑法上的对于同性恋性犯罪的空白。他认为在现在的刑法典体系中缺乏对同性性犯罪的规定，比如****罪的主体没有规定男性，在我国女性****男性是否成立还在理论争议期，但是同性****与此不同，在认定上并不存在难以解决的问题。现在之所以没有把同性性侵犯归入其中，主要还是观念的问题和法律的不完善。对于此行为似乎可以为之归属的只有“强制猥亵罪”，这个打击力度显然是不够的。这也反映了法律对同性恋群体的至少说是不够重视。。这些著名学者都注意到了我国现在对于异性未婚同居和同性恋者的权益保障的不足，对于中国法制建设对于这个方面的未来趋势都做了预测和研究探讨，他们都提出了在我国需要通过法律来健全规范现在存在的这两种情况。
在国外，对于同性伴侣关系的保障也主要是五种类型：地区伴侣关系（美国为例），准同居关系（区别于异性恋之同居），同居关系，公民结合关系，准婚姻关系。丹麦是世界上第一个采纳《家庭伴侣法》的国家，继它之后挪威、瑞典、冰岛、芬兰等国家也相继允许同性性伴侣向政府登记注册，以便享有许多类似婚姻的相关权——互相继承、重大事件的决定权（如手术同意权）、探视权、配偶工作福利、社会福利、移民权等等。在所有国家中，现在荷兰是走在最前列的，它在2001年所生效的《婚姻法》中把同性也列入了申请的主体对象，真正做到了平等对待。
（二）有关建议
笔者参阅了国外各国对于同居立法的资料，认为在我们中国同居立法保护是必须要提上日程的了，在这里笔者仅仅对有关的一些问题较大的方面作一些建议，希望能够“抛砖引玉”，对同居立法的早日实现做出一点贡献。
首先要声明的是我这里指的同居仅是指以上所研究的异性恋人未婚同居和同性恋人同居。之所以把这两个问题放在一起，是因为笔者认为在我国还没有到把同性恋人的关系直接接纳到婚姻里的可能，虽然历史的发展可能会向这个方向，但是考虑到理论还是要联系到实际现状，笔者还是认为在现在这个阶段，应该先争取法律对于同性伴侣的认可，而非局限于婚姻的方式。以下，笔者将对未来同居立法的主要问题进行探讨。
1、 同居者的内涵和登记问题
笔者建议同居法中的同居主体应包括异性未婚同居和同性同居。这里的同居者是指为了要共同生活的目的而结合在一起的两个人，不以性别区别对待。法律允许他们向政府登记在册。相关负责部门应该起草一份可选择和添加内容的协议，让前来登记的双方按照民法中平等自由和诚实信用的原则来约定他们同居生活中的权利义务。这里的同居关系可以说使相当于一种契约关系，只是加入了情感的成分。
2、 同居年龄问题
笔者认为政府允许同居登记的年龄应该比结婚年龄早一些，因为有很多的同居者选择同居本来就是因为我国的法定结婚年龄实在比较的晚，其他的国家一般都比我国早两年，有的国家像韩国甚至比我国早好几年。现在我国的生活水平和教育水平已经提高了很多，公民资质和身体发育方面不会比别的国家的人差，只要同居者不生育，对国家人口方面也不会增加压力，那允许还不到结婚年龄的但身体和思维方面已经比较成熟的公民选择同居生活也未尝不可，笔者认为这反而使缓解社会矛盾的一个好的方法，从人们对婚姻制度的不满意来讲也使一个缓冲。笔者建议，允许同居的年龄应当比允许结婚的年龄早2岁。
3、 关于同居者是否能抚养和收养小孩的问题
孩子问题是个复杂和重要的问题，在我国的现实情况看来选择同居者一般都是暂时不想要孩子的。我国的异性恋未婚同居者一般的目的是试婚，或者是因为还没有条件结婚，再有就是老年人只想找个伴安度晚年，还有有些同居主义者，他们对于孩子没有什么要求。而异性同居者，虽然现在的技术已经可以通过人工受精实现他们（她们）对于孩子的渴望，这个情况在国外也有，但是在我们国家，同性恋群体暂时还没有提出这个要求，似乎也还没有这个方面的想法。这也正是因为我们国家对他们的漠视和他们自己对自己的不够肯定。但是笔者认为，在这样的情势下，我们也还是没有必要对于同性恋者是否可以有孩子来讨论的。而且笔者也不赞成允许同居者拥有孩子。因为异性未婚同居本来就是因为不愿意负担很多的责任才选择的道路，但是孩子不是可以不负责任的，同居的高分手率会使孩子问题成为社会的大问题，政府的大负担。而同性恋是否可以照顾好孩子还没有定论，我认为在现在还不是时候给同性恋者这个权利，当然这也和我国同性恋群体自己的特性有关。总之，同居的关系中应当设定不生育的义务，这个应该是强制的规定。政府应当对同居者进行必要的宣传教育和有关技术的服务。如果未婚同居者要有孩子，那他们最好的选择就是结婚，否则他们的孩子将得不到保障。

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4、 共有财产和继承问题
在政府有关部门的备选契约中应该有这个方面的内容。当事人可以自由约定财产方面的所有权利和是否可以继承对方财产，一般来讲财产是各规各有，共同时候的费用分摊则由当事人约定。这里要提到对对方的生活扶持义务。在同居家庭中，也会出现一方在家操持家务，一方在外工作的情况。法律应当在尊重当事人自己选择的情况和民法的公平原则下保护弱势相对方。
5、 同居者的身份关系问题
同居关系不应该设定彼此的亲属关系。我们知道，在婚姻制度中，姻亲是属于一种亲属关系的。结婚的双方亲属都会成为对方的亲属。而在同居中，同居双方不是配偶，双方亲属自然也不发生姻亲关系。这也就要求同居者不得生育，因为血缘关系不是可以改变的，否则无法规范“近亲”结婚，社会伦理就可能会发生混乱了。

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