基本权利体系的理论与立法实践(1)(2)

　　但学术界指出我国基本权利体系立法方面仍存在着不足：1.结构性欠缺，(注：徐显明：“人权的体系与分类”，载《政法评论》，2002年，第15页。)认为我国宪法在起草列举人权细目之前应有一个对人权的纲领性宣示作为国家关于人权的原则。其意义在于其一，它是一个国家在政治方面的最高道德。当政治家不能尊重基本人权时，应依此原则承担政治、伦理和法律上的双重责任，其二，学理上将人权分为列举人权和推定人权，纲领性的条款就是公民进行人权推定和对政府进行责任推定的根据。而四部宪法都没有通过总纲确立这样一个纲领性的条款，属于结构性欠缺。(注：该结构性欠缺已得到弥补。全国人大常委会2004年3月14日十届全国人大第二次会议审议通过修改宪法的议案，其中包括在总纲中加入保障人权的纲领性条款。具体规定为“国家尊重和保障人权”，成为一个宣示性条款。)2.宪法对基本权利的规定不够完善，应增加基本权利的条款，以完善基本权利的体系。如增加生命权、生存权、财产权、迁徙自由权、罢工权、知情权等。3.宪法对基本权利的规定应予以调整，修正应分为不同的节、目，以体现其内在结构逻辑。逐条式列举无法反映出权利的性质和内在的逻辑联系。4.缺乏对基本权利保障与救济的完善规定。5.缺乏对已批准的国际人权公约的协调。6.基本权利体系价值理念重国家权力，轻公民权利保障，没有对国家权力行使的限制性内容，却强调了对公民基本权利的限制，与立宪的价值相违背。7.基本权利保障应体现平等，而不应存在不合理的差别。但我国宪法就有关选举中城市和农村代表数量之差别的规定，社会保障权中对农民的忽视，公有财产和私有财产的不同法律地位以及劳动权和受教育权在具体立法中对城市和农村公民的不同待遇等都体现了差别对待。学术界的这些意见，基于不同的角度，对我国基本权利体系提出的问题，具有较大的合理性，对于完善我国基本权 利体系的理论研究和立法的繁荣具有积极意义。

　　但是，应当说我国学术界对基本权利体系的研究尚不尽人意。对基本权利体系的研究涉及到对基本权利的原则，基本权利的性质，基本权利内容逻辑结构，基本权利所反映的国家与公民的法律地位以及基本权利的救济与保障等诸多内容的研究，它事涉法理学、宪法学、宪法哲学、社会学、政治学、国际政治学等多种学术领域，而目前我国学术界研究尚更多地流于仅对现行宪法规定内容的注释性的简单分类。这种情形客观上与我国长期以来将人权作为理论禁区有较大关系，主观上则与学术界对基本权利体系的重要程度认识不足有关。我们学术界对人权研究的兴盛可以说是从1991年国务院关于《中国人权白皮书》的发布起始的，由此学术界对基本权利体系的研究也很大程度上受到人权白皮书的影响。但值得一提的是，近年来已有学者开始注意并将基本权利体系作为专门课题进行研究。(注：徐显明：“人权的体系与分类”，载《政法评论》，2002年，第15页。)而学术界对这一课题的深入研究必将进一步促进我国基本权利体系立法的不断完善。

　　尽管人权已经入宪，但有关基本权利的探讨不会结束反而会更加深入。笔者有以下几 点思考：

　　(一)完善中国基本权利体系与宪法修改问题

　　如前所述，学术界很多人认为我国现行宪法对基本权利的规定不够完善，其中一种观点就是认为应修改宪法条文，增加基本权利的项目和具体内容。如恢复1975年宪法关于罢工自由，1954年宪法关于迁徙自由，以及增加知情权等条款；而另有少数人则认为基本权利体系的完善与保障重点并不在于增多条目和具体内容，对基本权利“开中药铺”的做法，往往会使那些本应受到保护的基本权利被削弱，因为并非任何一项主张都可以被看作基本权利，否则不仅这些主张得不到有力保护，反而有可能削弱那些真正需要保护的权利。笔者同意后一种观点，理由如下：1.滞后性是法律的基本特点，也是宪法的特点。宪法作为最高法律又必须具有稳定性，不宜经常修改，法律和宪法永远追不上社会的发展变化。社会发生变化，有了新的权利要求则修改宪法既不现实，又无必要；2.权利体系的完整永远都只具有相对性，通过宪法尽可能多地一般性地简单罗列基本权利，并不能真正实现基本权利体系的完善；3.基本权利体系通过宪法的立法完善，并不意味着权利实现和保障的完善；4.法律不是万能的，宪法也不是万金油，法律不能解决所有问题。宪法应规定的基本权利只应是那些必不可少的权利；5.我国现行宪法对基本权利的规定如果从门类上看，应当说是比较齐全的，如何保障这些已有的法定权利才是更为重要的。

　　但是权利体系又是一个开放的体系，对基本人权保护的主张在现代社会日益增多，如 当今社会既有传统的公民、政治权利，又有20世纪以来的社会经济权利，更有国际人权 中的第三代人权，还有处在发展过程中的日照权、阳光权、净水权、以及备受争议的堕 胎权、安乐死权和同性恋权。而随着社会的多元化和利益多样化，权利要求必将越来越 多，如何协调宪法的稳定性(权威性)与新的权利要求的关系又是一个无法回避的问题。 笔者认为解决这一问题可通过如下途径：

　　1.在宪法中确定基本准则，国家权力与公民权利的关系依据宪法的价值予以确认，在 此基础上，利用推定权利以避免逐项增多公民基本权利之虞。本次宪法修改，加入了对 私有财产的保护条款，同时建立国家保障制度等，就推动了对权利的保障。2.将更具体 的宪法权利留待宪法解释。宪法解释是现代各国扩展、增加宪法权利的重要途径，我国 宪法解释机关今后应当加强对宪法的解释，以使宪法既适应日新月异的社会变化，又维 护宪法的稳定与尊严。3.由其他部门法实现对基本权利的具体保障。我国现行宪法列举 的公民基本权利有18项之多，但其中只有9项制定了具体的法律加以保障，尚有9项长期 处于字面，缺少成为现实权利的必要渠道。(注：郑贤君：“基本权利的宪法构成及其 实际化”，载《法学研究》2002年第2期。)4.通过其他社会规范，如行业规范、道德规 范等对各种利益要求加以调整。

　　(二)改变公民自由权立法之理念，实现由以限制为重向以保障为重的转变

　　公民的自由权利，无论是人身自由还是精神自由历来是公民的重要权利，保障自由权 利是现代立宪之价值所在，也是以人为本的基本要求。当然，自由权利的行使在任何国 家都要受到一定的限制，但从立法技术层面而言，对公民行使自由权的限制应遵循如下 原则：1.公民自由权的行使不得妨碍他人的自由；2.国家的立法和公民行使自由权利不 得违背保护自由的目的；3.国家对公民自由权的限制必须依法而行；4.国家限制公民自 由权利的底线以必要和最小为限。

　　(三)加强社会权利立法，推进国家实现实质意义的公平和全体公民的全面小康

　　中国社会处于由计划经济向市场经济的转型时期，这一转型使我国社会结构发生了深 刻的变化，市场需要自由、公平的价值体系，但亦需要国家对经济和社会生活的积极干 预。近年来，国家通过对经济和社会生活的积极干预更多地注重了对市场的规范，对效 益的追求，但对通过立法，实施社会救助、社会保险、社会福利，扶助弱势群体明显不 足。应当承认，改革开放使全体人民的生活有了普遍提高，但贫富差距则较计划经济时 期更加巨大，失业者和生活贫困者有所增多，因此应加强社会经济和社会保障权利的立 法，扶助弱势群体，既注重经济发展的效益，又要实现全社会的全面小康，实现对最广 大人民的根本利益的保护。 （转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网）
综上，社会权利的立法与公民自由权利的立法具有同等重要地位，正如国际人权体系不可分割，彼此相联、相互依存的道理一样。本世纪初，对公民社会经济权利的保障都由国家予以保障，公民的生老病死有依靠——由国家予以投资并管理。市场经济的变革，将公民更多的社会权利推向社会范围，又使得非公有的私有经济成为社会中重要组成部分。因此，国家应通过立法，调整国家、集体、个人之利益，一方面扶持、鼓励私营企业积极承担对公民社会经济权利保障的实现，另一方面可对私营企业提出规范性要求，以减轻政府财政负担，全面有效地保障社会经济权利。如可借鉴日本法律规定，企业必须雇佣一定数量的残障人，还有如另一些国家和地区规定的企业将收入捐助社会福利、教育，可免除其税收；以及对私人企业实行强制性基础教育等。这种立法将引导、提倡对基本权利体系的全面保护与全面实现。

　　(四)尽快完善基本权利体系的救济制度

　　为基本权利受侵害主体提供法律救济是基本权利体系中不可或缺的组成部分。我们现 有的救济制度中包括民法、民诉、刑法、刑诉、行政诉讼、国家赔偿法等制度规定，但 尚缺违宪的审查制度。近年来，随着公民权利意识的增加，侵害公民基本权利的诉讼不 断增多，而现有的法律制度又不足以给予救济。学术界关于建立违宪审查制度的讨论从 现行宪法制定以来一直是热点课题，而实践中建立违宪审查制度的要求也越来越显迫切 。如果宪法中保障人权的制度得不到救济，则基本权利的内容规定的再多，再完美，最 终也只是一纸空文。

　　(五)在基本权利体系中增加对已签署的国际人权公约的实施机制

　　保护人权已成为一种国际责任，国际人权公约为国际社会提供了保护人权的最低标准 。中国作为一个联合国常任理事国，积极参与了国际人权公约的制定过程。同时也签署 、批准了包括国际人权宪章和其他保护人权的主要公约，承诺了对国际人权保护的国际 义务。如何落实这种国际义务在国内的实施，是完善中国基本人权体系的重要环节。各 国关于实施国际人权条约的机制主要有两种类型，一为转换机制(Transformation)，一 为自动生效机制(Self—executing)。英国、德国采用前者，而美国、日本采用后者。 英国、德国传统上要将条约转换为国内法；而美国、日本则以宪法明确规定条约与国内 法律具有同等法律效力。我国宪法并无明文规定所签署和参加国际条约在法律体系中的 效力，故拟选择转换机制，以协调国际人权公约的规定与宪法基本权利的规范。

　　基本权利体系是一个开放的体系，随着人类政治、经济社会的历史发展而不断发展： 从传统权利到现代权利，从一般权利到具体权利，从国内权利到国际人权，从各执一词 到互相吸收、互相融合、趋同存异，从简单规定到细化权利，从公民政治权利到社会经 济文化权利。因此，建立和实现一个内部内谐的有机联系的基本权利体系是当今各国共 同努力的目标，也是我国的发展方向。

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