有神论的政治宪法学（上）——对施米特的解读(2)

与施米特强调非常状态相反的是自由主义法学，后者把这种非常状态看作是一种因法律真空而造成的混乱状态，而由法律所建立的秩序则是对这种混乱的克服。这里反映出了自由主义法学理论的一种基本预设，即把秩序严格地等同于法的秩序，而不承认有超越法律规范之外的其它秩序。因此，为了消除由非常状态所导致的秩序的失落，自由主义法学派就试图通过限制主权者的权限来防止或消除非常状态。在施米特时代的德国，这一逻辑发展的颠峰就是凯尔森的纯粹法学。

众所周知，自由主义法学的这一理论预设在思想史的脉络上其实可以追溯到霍布斯。霍布斯认为，在国家和法律产生之前存在着一种自然状态。自然状态中充满着暴死的危险。人与人的关系就如同狼与狼的关系那样，是“一切人反对一切人的战斗”。因此必须克服自然状态，进入一种文明的状态，即一种法律和国家的状态。后来的自由主义法学把霍布斯看作其精神先驱，缘由之一就在于对这种非法律状态的警戒和否定，只不过自由主义法学在某种意义上把自然状态置换成了非常状态而已。而凯尔森之否定非常状态，也可以说是接续了这种思想的遗脉。而在这一点上，施米特的深刻之处则在于，他认识到了凯尔森似乎刻意回避的一个问题，那就是非常状态是否依然是一种法学意义上的国家状态，它和前国家的自然状态是否有着本质上的区别。在施米特看来，非常状态作为一种国家存在的特殊状态，在事实上并不能“从世界上根除”，而自由主义法学用法律秩序取代非常状态的做法其实只是逃避现实，这只会使它在实际遭遇极端状态时“惊慌失措”。[18]

注释：

[1]这是1972年该书由日本学者尾吹善人在日本创文社翻译出版时被加予的评论。该书也于2005年7月在中国被译为《宪法学说》而得到出版。

[2] Jean-François Kervégan: Carl Schmitt and ‘World Unity’, in The Challenge of Carl Schmitt ,Verso, 1999,p.54.

[3]刘小枫编：《政治的概念》“编选说明”，第4页，上海人民出版社，2003年版。

[4]施米特：《政治的神学》，刘小枫编《政治的概念》，第31页，上海人民出版社，2003年版。

[5] 如刘小枫：《施米特论政治的正当性》，见《施米特：政治的剩余价值》，上海人民出版社，2002年版。张汝伦：《卡尔•施米特》，见《复旦哲学评论》，2004年等。

[6] 日本学术界对施米特的研究始于二战之前，但直至1970年代，仍集中于政治学和思想史学领域，而“作为法学家的施米特的形象几乎还未形成”。参见[日]新正幸：《有神论性质的宪法学：卡尔•施米特的精神史方法》，宫本盛太郎、初宿正典编：《卡尔•施米特论集》所收，第163—164页，本铎社1978年版。在此顺便交待的是：本文就主标题的设定就曾参考了该文的题目，并吸收了该文的一些观点，但与本文不同，该文主要是一篇直接介绍和分析施米特之方法论的文章。

[7] 同上，第164页。

[8] 姑且可参见林来梵：《法律实证主义方法的故事——以拉班德的国法学为焦点》，载《浙江学刊》2004年第3期。

[9]  这个日译版《宪法理论》，乃由宪法学者尾吹善人根据施米特1954年所谓“无修订”的再版文本译出， 1972年在日本创文社出版。

[10]《政治的神学》，第13页。

[11]同上，第13页。

[12]同上，第12页。

[13]同上，第11页。

[14]同上，第14页。

[15] 有关“宪法”和“宪法律”的定义及其证立，可参见前引[日] 尾吹善人译，《宪法理论》，第18页以下。当然，值得注意的是：施氏所谓的“宪法”和“宪法律”的区别，不能简单地等同于现代宪法学中所说的实质（意义上的）宪法和形式（意义上的）宪法之间的区别。

[16]《政治的神学》，第12页。

[17] 参洛维特：《施米特的政治决断论》，见《施米特与政治法学》，上海三联书店，2002年版。

[18]《政治的神学》，第11页。

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