“诉权入宪”若干问题(1)(2)
2014-01-20 01:57
导读：（四）张老师充分肯定了汤教授的提出的“基本权利的关怀”，并从宪法学的角度提出了与诉权保障向关联的相关理论。包括：“基本权利的消极受益权功
（四）张老师充分肯定了汤教授的提出的“基本权利的关怀”，并从宪法学的角度提出了与诉权保障向关联的相关理论。包括：“基本权利的消极受益权功能与国家的司法救济义务”，以及“基本权利的组织与程序保障”等。这些理论认为，任何基本权利都天然包含了司法受益权的功能，也就是获得司法救济的主观权能。而国家也应该通过程序上的安排来确保基本权利的实现，也就是“以程序补实体”，这种理念是德国法受美国宪法“正当程序”理论影响下的新发展
（五）诉权入宪后，公民的诉权是否就真的具有了保障？诉权是否需要其他机制来配合保障？
实际上，诉权作为“权利救济权”，在保障其他权利的同时，本身也有一个如何保障的问题。也就是说，即使诉权入宪了，如果当事人起诉依然遇到法院不受理的情况，怎么办。张老师援引德国基本法第93条的规定进行了说明，当诉权被剥夺的时候，需求“宪法诉讼”，特别是“宪法诉愿”是最后的手段。也就是说，诉权的实现最终也是有赖于宪法诉讼制度的建立的。
讲座进行到这里，汤教授和张老师的个人阐述阶段结束，之后，讲座进入更扣人心弦的二人对话环节，报告厅里再次响起热烈的欢迎掌声。
首先由汤教授针对张老师提出的六个问题给予逐一回答。汤教授认为：诉权作为宪法上的基本权利是完全可以的；以宪法解释的方法要想从实体的权利中解释出程序性的权利有很大的难度；诉权入宪要在基本权利的篇章中规定；基本权利的可司法性的功能是有限的，诉权是对其一个重要的保障；当其他的实体性的权利在现实中没有兑现的时候，我们可以用诉权来保障，但当诉权（尤其是程序性的诉权）没有兑现时，我们靠什么来保障？这时就需要我们在宪法上有所规定从而可以进行宪法上的救济；诉权的基本属性包括：实体属性、程序属性、形成属性。讲座到此进入了讨论白热化的气氛，主持人韩大元教授也忍不住参与到讨论对话中来，韩教授既对汤教授的回答进行凝练的概括也向张翔老师提出了三个问题：
（1） 在我国的现行宪法文本中有没有关于诉权的一些规定？
（2） 针对汤教授提出的从实体权利很难解释出程序权利的质疑，如何回应？
（3） 诉权入宪后，需要具体化吗？如果没有具体化又怎样落实对公民诉权的保障？
紧接着，张翔老师一一回应了两位教授的问题。张老师认为，在我国现行宪法中诸如第41条可以看作是对诉权的规定，但很不完整；从实体性权利中推导出程序性的权利，这是有可能的，德国基本法释义学中的基本权利的程序保障功能理论就是例证。
在两位老师的发言和互动结束之后，讲座进入同学提问阶段。
首先由中国人民大学宪法与行政法专业秦强博士提出下列问题：
（1）“请问汤教授提出的诉权入宪的思想是怎样提出的，其是否受到‘宪法母法论’的影响？”
（2）诉权保障是否单纯从部门法就可以解决，而不一定要在宪法的视野总才能解决？
针对以上问题，汤教授给予回应：诉权中有终极诉权，即最高人权，这时候公民面对的是强大的国家，所以需要我们在宪法上进行保障规定。
接着由中国人民大学诉讼法博士生向张翔老师提问，问题如下：
“美国有一句著名的法谚：‘法院的判决不是因为权威而正确，而是因为正确而权威’，请问张老师我们怎么建立司法的权威”？
张翔老师指出由于外国的三权分立使得法院可以成为独立抗衡的一权，而中国的体制和外国有别，不能做简单的对比。汤教授给予补充回答，他认为：诉权入宪法与提升司法的权威性有着内在的关系
第三个问题，由中国人民大学诉讼法博士生向汤教授和张老师共同提出。
“很多问题在民诉上无法解决，现在提出要在宪法中解决，这是否是一种‘策略性行为’？或是一种向宪法‘借力’的行为？”
“如果说是一种向宪法‘借力’行为，那宪法通过解释又能借给我们多少力呢？”
汤老师给予概括的回答：面临着实体法以及立法的不完善，以及对人权保障的不完善，仅依靠部门法的力量是不够的。
第四个问题，由中国人民大学宪法与行政法专业的郑磊博士后向汤教授请教。
“请问汤教授，在二元诉权观中实际获得法院判决的诉权是处于汤教授主讲时讲述的哪一部分？”
“诉权入宪法后会引起行政诉讼法受案范围产生怎样的变化？”
汤教授首先肯定这个问题的意义很好，并指出：二元诉权论是有缺陷的，它把诉权从实体和程序上进行划分，而现实中诉权是浑然一体的。诉权应当是涵盖实体法上和宪法上规定的权利的范围的，所以我们要突破以前程序法只跟随实体法变动而变动的情况，要以宪法的规定做为考量的基础。
最后一个问题，中国人民大学宪法与行政法专业的曲相霏博士后抓住难得机会提出。曲相霏博士后首先肯定了自己赞同汤教授提出的“诉权入宪法”的立场，而且期待在将来的宪法修改中可以用列举的方式对诉权进行规定。接着，曲相霏博士后随即提问：“诉权作为基本权利，其内在的限制是什么？”汤教授给予了回答：现代意义上的诉权最重要的功能是对话性、交涉性，它不但反映出权利和权利的关系，还反映出权利与权力的关系，这时的诉权是能动的、积极的。对诉权的内在的限制则我们可以从诉权的法律性、争议性（成熟性，是否达到可诉的状态）和权益性进行考量。
伴随精彩的问答环节的结束，同学们报以热烈的掌声。
最后阶段，由主持人韩大元教授进行总结评议。韩教授首先充分肯定了在中国法治的视角下，我们运用多学科，对话的形式解决问题是富有意义的，接着，韩大元教授也留下几个话题希望引起在座大家的思考：
（一） 宪法诉讼与民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的功能界限在何处？
（二） 如果现有的宪法文本中已经存在相关的对诉权的一些内容保障的规定，我们是否应该先发挥已有文本规定的作用？怎样发挥？
（三） 实体性的权利和程序性的权利的价值界限在哪里？如果实体规定的不足，可以用程序的规定来弥补，而这种弥补的程度又有多少？
（四） 解释宪法引入诉权固然有利于宪法秩序的稳定，但是实在解释不了时，我们也要考虑修改宪法的方式来进行。
韩教授一番深刻的问题使得在座同学都深深感受到老师们思考问题的延张性和深入性，这也为我们做学问提供了良好的借鉴。
至此，此次对话式的讲座圆满结束，讲座留给大家深深的思考和无尽的回味。
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