对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考(1)(2)

　　第二种观点认为，剥夺政治权利内容中的言论自由及其延伸形态应从广义上来理解。其理由如下：其一，将言论等6项自由权利仅是政治性权利的观点是分牵强，且没有宪法依据。尽管宪法本身并未解释第35条所规定的言论自由的具体内涵，但宪法学著作在表述言论自由的涵义时，几乎异口同声地认为其是指公民通过语言的方式表达思想和见解的自由，而鲜见有将其理解为表达政治性的思想和见解的权利。虽然有些监管部门的实践突破了刑法的规定，有关被判处剥夺政治权利的罪犯可以发表没有政治性内容的比如自然科学的文章，但是这不当然意味着刑法剥夺政治权利的规定是限于非政治性的内容，只能认为是对刑法规定的不合理性的突破和扭转。其二，刑法第39条规定了对被管制的犯罪分子“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”。就法律条文来说，上述权利和被剥夺政治权利刑种的某些内容是相同的，这里的言论诸权利就并非仅仅是政治性权利。[12]

　　十分有意思的是，这两种截然不同的观点均援引宪法学上的“通说”作为自己的理论根据，而我国宪法学上的“政治权利”这一概念又源自刑法，这究竟是法学界的这两个专业相互缺少沟通，抑或是已经达成某种潜意识中的“共识”或者“共谋”？然而，不论是哪种情况，问题并没有因此而显得更加清楚，还是跟剥夺政治权利的法律实践一样含混，以致被剥夺政治权利者也弄不清楚自己究竟还剩下几多权利。[13]这个中关键恐怕就在于我国目前的宪法学界本身对于这个问题的认识混乱。如前所述，如果宪法上的六大自由从广义上来理解，视为表现自由，那么在这个前提下，刑法上剥夺政治权利的范围就只能限制在政治性的表现自由以及选举权与被选举权这一领域，而刑法第五十四条也仅仅涉及到宪法第三十五条与第三十六条的部分内容，而并非对这两条宪法规范进行了宪法解释，如许多学者所想当然的那样。事实上，法律上的概念与宪法相应的概念相比，其内涵与外延都要缩小很多的，不可能完全等值，道理很简单，宪法是根本法，其所用的概念所涵盖的范围要远深广于调整某一领域法现象的基本法律，因而从这个角度同样也说明了刑法第五十四条不能视为宪法第三十五条与第三十六条的宪法解释。另外，刑法中关于剥夺政治权利内容的措词与宪法文本的相应规范的措词并无二致，当然不表明这两个层次的概念同一，只是表明了1997刑法的起草者在这个问题上考虑欠妥，应该在以后的刑法修正案中予以澄清。

　　四、公民政治权利能否被剥夺？

　　我们还是从形式法出发来分析这个问题。我国现行宪法中明确采用了“剥夺政治权利”这一用词。刑法总则也明确规定了“剥夺政治权利是刑罚附加刑的一种”，并且在整个刑法典中都得到体现与贯彻，比如说《刑法》第二百九十六条规定：“举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令、严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”而且，在刑法的相关领域中，某些规范性文件也对“剥夺政治权利”的情况进行了某些规定。比如1995年2月21日公安部发布的《公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管理规定》第12条规定“被判处剥夺政治权利的罪犯，在执行期间不得组织或者参加集会、游行示威结社活动，不得接受采访，发表演说，不得在境内外发表出版发行有损于国家荣誉利益或者其他有社会危害性的言论书籍音像制品等。”1995年3月18日公安部《关于实施有关问题的通知》中对上述规定中的“其他”解释为：召开新闻发布会和向境内外发表文章绘画诗歌诗句雕塑签名信宣言标语传单等。

　　很显然，我国现行宪法允许立法机关可以制定剥夺公民政治权利的法律，因此，刑法规定剥夺政治权利是一种附加刑也有其宪法依据，暂且不论上述所引的公安部所颁布的规范性文件、刑法规范及宪法规范是否在精神上一致。这体现了这样一种逻辑：基本权利通常被视为宪法所“赋予”公民的，宪法自然有权力“剥夺”公民的基本权利。但是，公民的基本权利是宪法与法律所能够赋予与剥夺的吗？

　　让我们再来看看被我国宪法学家目为“宪政典范”的法国和美国的宪政文本的相关规定。法国《人权宣言》也将公民的基本权利视为“自然的、不可剥夺的和神圣的”权利；而美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定下列法律：……削减人民言论或出版自由，……” 如果笔者理解不错的话，这两段文字的意思应该是：公民的基本权利是自然的（请注意，自然的在西语中同是好的意思[14]），亦即先于人造的，宪法是人造的，所以公民的基本权利先于宪法，宪法是为了公民的基本权利而生的；公民的基本权利是不可削减的、不可剥夺的，因此即使是根本法宪法也不能规定剥夺公民的基本权利；公民的基本权利是神圣的，神圣的意思是超凡入圣的，源自彼岸世界而非尘世，人们对此心怀崇敬与敬畏，甚至是一种信仰，为追求她、呵护她，虽九死而犹未悔。这大致就是西方的基本权利观。当然，中国与西方法律文化有异，而且可以与西方求同存异。中国的基本权利观大致可以概括如下：现代的中国人都是无神论者，绝不相信在科技昌明的二十一世纪还会有什么东西是不可知的“神”所创造的；而我们也都认同人定胜天与改造自然，这种认同的前提是认为自然是有缺陷的，需要万物之灵去完善，因而，基本权利观念是人的最具智慧的创制，其在本质上是非自然的，万物之灵通过这种创制去完善本质上不完善的“自然人”，使之成为“有理想、有道德、有文化、有纪律”的公民。所以，当自然人顽冥不化成为敌人时，基本权利是可以剥夺的。

　　但是，我国签署了西方宪政国家主导的《公民权利与政治权利国际公约》，里面占主导地位是西方宪政观念，包括西方的基本权利观。因此，从履行国际法义务的角度来说，我们的国内法至少应该在某一些关键问题上与公约保持一致。按照公约的精神，基本权利不能剥夺，而只能基于某些理由被限制。[15]这是国际人权法发展的一个趋势。这一趋势十分明显的体现在刑法的资格刑的演变上。最初，各国刑法中均规定有资格刑，其内容广泛，涵盖各种政治权利，如选举权与被选举权、公务员资格、受教育的资格、爵位、勋章等，但随着基本人权理论与刑法教育论的兴起，资格刑渐趋式微，其内容不断缩小，而且通常都变剥夺为限制。但无论何时，也无论哪个国家，从来没有将六大自由列入剥夺的范围。[16]

　　这里要着重需要区别的是剥夺基本权利与限制基本权利这两个概念。“剥夺”一词在汉语中的本意为“彻底的、完全的、强制性的夺走”，因此，剥夺基本权利意为完全而彻底的夺走某个公民的某项基本权利，也即该公民从此不享有该项基本权利；而限制基本权利则不同，限制某一公民的某项基本权利并不意味着该公民丧失了该项基本权利的享有权，他然享有该项基本权利，而只是由于法律制裁使其不能履行该项基本权利。而且，公民的基本权利是一个有机的整体，是抽象意义上的人之所以成为人所必须的要件，如果缺乏某一要件就不成其为人了。这就好比，人如果不会思考则不成其为人，但如果是由于某些外在原因而致使某人丧失了思考的能力而成为植物人，却并不妨碍他成为一个人。因此，作为公民基本权利之一的政治权利并不能剥夺，而只能被限制其行使。

　　五、结论

　　总而言之，真正的注释宪法学意义上的宪法解释应该从宪法文本出发，而不是从法律或者其他文本出发；而且，宪法被目为“人民权利保障书”，宪法解释应该遵循“有疑问时，以肯定人民自由之方式为之”（拉丁谚语）[17]的原则。因此，我国现行宪法的第三十六条宪法规范其精神实质都是规定了公民的表达自由，而不仅仅是除选举权与被选举权之外的政治权利。基本权利作为一个整体，既为“基本”，则是公民存在时就自始享有，就其自身来说，既不能被剥夺也不能被限制，限制的仅仅是其该项基本权利的行使能力。所以，我国现行宪法第三十五条的规定所采用的“剥夺政治权利”这一宪法术语欠妥当，应当修改为“限制政治权利的行使”；而我国刑法中的“剥夺政治权利”也应作相应修改，而且应将对于六大自由的限制囿于政治性的范畴之内。

　　行文至此，笔者想起了影片《刺激1995》中的一段令人印象深刻的场景：因误判而入狱二十年、服刑十年的囚犯安迪·杜弗伦偷入典狱长的办公室，将自己反锁在里面，利用鲨堡监狱中的广播给全体囚犯放了一曲莫扎特的歌剧，典狱长暴跳如雷，而囚犯们却如痴如醉；其被判无期徒刑、已服刑三十年的狱友阿里斯·瑞丁回忆起这一幕时旁白了一段令人印象深刻的言辞：“我从未搞懂她们在唱些什么，其时我也不想弄懂，此时无言胜有言。她们唱出了难以言传的美，美得令人心碎，歌声超越失意囚徒的梦想，宛如小鸟飞入牢房，使石墙消失无踪。就在这一瞬间，鲨堡众囚仿佛重获自由……”内在的自由永远不能被剥夺，能够限制的仅仅是外在的自由。

　　注释：

　　[1] 刘飞宇，男，湖南衡阳人，（1975年-），中国人民大学法学院讲师，法学博士。

　　[2] 本文曾提交于2004年由中国人民大学宪政与行政法治研究中心举办的“宪法与刑事诉讼法研讨会”。

　　[3] 见中国人民大学法律系国家法教研室编著：《中国宪法教程》，中国人民大学出版社1988年版，第295页。

　　[4] 参见许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社2000年版，第344—345页。

　　[5] 参见刘云辉著：《剥夺政治权利若干问题探析》，载“刑事法律瞭望”网站.

　　[6] 参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第157页。

　　[7] [奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第98页。

　　[8] 从严格意义上来说，示威自由难以归结为表达自由的一种独立类型，因为它往往融入游行或集会的形态之中，因而可以被集会与游行这两个概念分别予以吸收。一个例证就是，在英语国家中，我国宪法学中的游行与示威概念均由“demonstration”一词来表示。参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第164—165页。

　　[9] 参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第150页。

　　[10] 当然这并不意味着颁布机关同一就不可能出现下位法违反上位法的情况，因为在立法技术上出现疏漏是可能的，尤其像我国全国人大这样的立法机关，人数众多，会期简短，而代表们均为兼职，法律意识与法律知识都很薄弱的情况下，更容易出现这种情况，但总体上来说，通过立法程序与立法技术的完善可以尽量避免这种情况的出现，或者这种情况已经出现时可以通过事后的立法解释进行弥补。

　　[11] 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第231— 232页。

　　[12] 参见刘云辉著：《剥夺政治权利若干问题探析》，载“刑事法律瞭望”网站.

　　[13] 比如说，现在一些报纸、网络、广播及电视中的法律咨询栏目经常会遇上一些被剥夺政治权利者咨询自己是否还能出版书籍、接受采访以及结婚等等诸如此类的问题。

　　[14] 参见列奥·施特劳斯著，彭刚译：《自然权利与历史》，三联书店2003年版，第48页以下。

　　[15] 最为典型的例子是公民的生命权是否能够被剥夺，现在许多国家在刑法中废除了死刑，实际上就是表现了公民基本权利不能被剥夺、只能被限制这一理念。

　　[16] 参见焦宏昌、贾志刚著：《剥夺政治权利的宪法学思考》，载于张庆福主编：《宪政论丛》（第3卷），法律出版社2003年版，第58—62页。

　　[17] 转引自陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第355页。

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