刑事证明责任分配理论初步分析 ——聚集于控诉(2)

　　（二）是否侵犯了被告人拒绝自证其罪的权利

　　不受强迫自证其罪的特权（privilege against compulsory self-incrimination）是被告人在刑事诉讼各阶段所应享有的一项基本权利。美国宪法第五修正案的表述为“No person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself”。联合国通过的许多国际法律文件均将此权利确立为刑事被告人在受到指控时所应享有的“最低限度之保障”。[14]美国学者认为，不受强迫自证其罪的特权实际包括两方面的要素：一是不受强迫性，即沉默或陈述均需出于自愿；二是有权拒绝提供任何证言或其他证据。这一权利作为正当法律程序保障的重要组成部分，旨在对检察官与被告人的诉讼地位加以平衡。[15]

　　第一个要素是该特权的核心内容，也是理解本权利的关键。就像1918年美国联邦法院的一个判例中所说的那样：“一个有罪的人自愿戳破自己的脚趾，这丝毫也不违反宪法。恰恰相反，希望他这样做也不能算过分。宪法第五条修正案从未说，不允许某人自证其有罪，或者说，不允许劝说他这样做。它只是告诉我们，不得强迫任何人提供证据证明自己有罪。”[16]但是，第二个要素不是绝对的。在美国，它在适用范围上有一定的条件限制，也就是说，有很多例外情况被告人不享有该特权而必须作证。例如，在主体范围上只限于自然人，并且也只有当事者本人才有权拒绝作证，法人、非法人团体、合伙等不得享有该权利；还有，禁止在刑事案件中强迫被告人自证其罪，禁止使用体力或道义强制强迫他提供证言，法律并不排斥以其身体本身作为证据，因为身体是物质的，而非言词的。也即非言词证据是排除在外的。例如控诉方可以提取被告人的血样、声纹，可以进行列队辨认、照片辨认等，这并不违背反对自我归罪的特权。[17]

　　从以上分析可以发现，该特权的要旨在于“反对强迫”，以求取诉讼之平衡；分析第二个要素，可以得出结论，任何规则都有它的适用范围而不是无限扩展。而让被告人承担部分证明责任，主要动因也是在另一层面寻求诉讼的平衡——取证能力的平衡。虽然这有法律强迫之嫌，但在功能与目的上与反对自我归罪的特权“殊途同归”，所以，在内在机理上两者是暗合的。

　　需要补充的是，让被告人承担一定的证明责任，仅限于“提出证据的责任”，他们不承担说服责任，也即，被告人对此不举证不能导致法官推定其有罪。

　　总上，被告人承担一定的证明责任与无罪推定等原则并不是绝对的无法兼容，在某些情况下还可并行不悖。

　　四、证明责任进行分担的必要性

　　当然，有学者认为被告人不应承担证明责任；有学者主张被告人承担部分证明责任，如陈朴生即主张检察官仅需证明构成要件该当，被告应证明阻却违法性事由以及阻却责任事由的存在。[18]但笔者基于实质意义上的司法公正，考虑到程序对等的精神与实体法中的刑事政策需要，在刑事诉讼中，证明责任在控诉方与被告方之间恰当的分配是必需的。

　　（一）分担程序事实的证明，达致程序对等

　　众所周知，我们有着浓厚的重实体轻程序的法律传统。即使近来程序法日益得到重视，但不无遗憾的是，刑事实体法与程序法在法学教育方面遭受到人为地剥离——实体规范很少从司法运作的角度加以审视其可操作性，同时，程序法的制度构建时，考虑规范意义上的犯罪机理的也为数不多。（虽然有很多的制度具有独立性，但更多的应该是基于刑事一体的考虑。）顺理成章的，目前我国的法官们基本上从犯罪构成的四个要件来把握是否构成犯罪，这就致使法学界人士在谈及刑事证明责任时，往往想到的主要是与犯罪事实有关的实体事实。当然，许多学者也承认许多程序事实是证明对象，“对于解决诉讼程序具有法律意义的事实，特别是需要司法机关通过决定、裁定加以确认或排除的程序事实，应当作为诉讼证明对象。”[19]如关于回避的事实、关于耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或其他正当理由的事实、违反法定程序的事实等等。但不足的是，没有进行证明责任的分配，并且太过笼统。程序事实的证明也应该进行合理的分担，这也是程序公正首先要解决的。相关的程序问题，究竟由谁来承担证明责任？被告人提出的，就完全由被告人来承担证明责任？笔者认为，不可一概而论。对某些程序事实，如果由被告人来承担证明责任，更加方便、更加节省诉讼成本，即不存在被告人取证能力弱的时候，宜由被告人来证明其提出的要求的可支持性。如关于耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或其他正当理由的事实等，这些被告人比控诉方更加清楚，也更容易获取证据，所以，由被告人来证明是可以接受的。而有些事实被告人来证明存在很大困难而宜由法院来查明，被告人只提出要求即可而不负证明责任，如回避的事实。《刑事诉讼法》第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。这是英美的“不得单方接触”理论在我国诉讼法中的体现，但如果让被告人来证明这一点，显然超出了他的证明能力，从而使这一条规定形同虚设。为了使该规定真正起到防止司法腐败的作用，只要被告人提出有单方接触之嫌疑的，就应由法院负责进一步查明。

　　侦控方违反法定程序的事实是程序事实中的重要内容，这一般由侦控方负责证明是否有违法事实，这主要是考虑到在侦查阶段被告人处于弱势地位，人身自由受到约束甚至剥夺，何谈取证？而且，这些事实都是侦控方自己的权力运作的结果，他更熟悉究竟是否违反了法律规定。更为重要的是，让侦控方对自己的侦查、控诉行为证明其正当与合法，也是对其滥用权力的一种限制。以美国的自白为例，美国法中自白被排除一般有两种理由，一是自白非任意性（Involuntariness）违反正当程序规定，一是自白取得违反Miranda规定（即缄默权、律师权等告知）。就自白非任意性部分，大多数州要求检察官就自白非任意性负提出证据责任及说服责任，但有少数州要求由被告证明自白非任意性；至于被告主张自白取得系违反Miranda规定，检察官必需证明被告已被告知应有的权利，且被告自愿放弃权利而作出自白。依照Miranda规定，检察官对被告放弃缄默权及律师权，必需证明被告是知悉权利后，仍出于理智而放弃的。[20]但某些情况下，出于及时打击犯罪的需要，不至于让警察过于缩手缩脚而贻误“战机”，有些国家规定，证明某些紧急情形下的侦控方的行为是否合法由被告方来承担。如英美证据法关于采证的合法性的证明。美国实行非法取得的证据应予排除的规则，因而采证的合法性就成为证据可采性的一个重要因素。对证据的可采性提出质疑者是被告方，证明证据可采的承担人则以不同情形而异：如被告方请求法庭不予采用非法搜查取得的证据时，证明责任的承担人以有证搜查和无证搜查而异。有证搜查一般推定有效推定，所以，证明搜查不合法的责任在被告方，即被告方在主张搜查是非法时就应证明该搜查缺乏“可成立的理由”（probable cause），或者证明执行搜查时超越了搜查证指定的范围，等等。无证搜查则由起诉方证明搜查的合法性，如逮捕连带的搜查、搜查是经被搜查人同意、在紧急状况下的搜查等等。[21]需要提及的是，法庭审判过程中的违法事实谁来证明？根据我们刑诉法规定的精神，一般由法院自己查明，被告人只需提出即可。

　　所以，对与程序权利有关的事实，如果被告人更容易举证的，就让其承担提供证据的义务，而不是全盘由控诉方来承担证明责任，这是程序对等所不可或缺的。

　　（二）实体法中刑事政策的考虑，提供证据责任的转换成为必要

　　我们往往认为，在对付犯罪方面国家是强大的——她拥有训练有素的专职人员、先进的装备以及法律所赋予的不可比拟的司法权限，但这仅是—种理论上的阐释。司法实践中的犯罪侦查机关、控诉机关（国家打击犯罪的代表机关）不是在任何犯罪面前都是强大的，特别是现代文明司法为了人权之保障，为这些国家机关设置了诸多必要的约束机制，这就使得他们在某些犯罪面前往往表现的束手无策，特别是取证能力。无怪乎有学者主张，在公害犯罪问题上，最好能有一条与一般举证责任原则不同的规定，即举证责任倒置的规定。[22]为了不至于让某些犯罪逍遥法外，同时，又得让国家追究犯罪保持在理性的轨道上，立法者煞费苦心制定了系列应对规则——持有型犯罪的规定[23]、严格责任制度的出现、司法推定的适用以及刑事证明责任的分担等等，实属不得已而为之。

　　某些犯罪中的某些要件——或是犯罪事实或是主观罪过，如果由控诉方来负责举证，则显失公平。这时，由被告方对有关问题负责举证则更为可取，当然，这更多的是刑事政策的考虑。如在日本，有些例外情况下，客观的举证责任（基本上等同于英美的提供证据责任）可以转换给被告人，如证明不属于日本刑法关于同时伤害的事实；证明不存在爆炸物取缔法罚则中的犯罪目的；证明各种处罚法人和企业主的两罚规定中违反必要的注意义务等。另如台湾学者黄东熊先生主张诽谤罪中就所诽谤的事实真实由被告负举证责任，其主要基于以下理由：1.衡量隐私权之保护与言论自由之保障的两利益冲突的结果，认为应科加为公益而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，于为该项指摘或传述之前，应仔细审查之义务，始能维持法秩序且符合社会利益；2.从诉讼法的观点言之，使检察官除证明诽谤事实之外，并须证明所诽谤的事实为非真实，则不免使检察官负担过重的举证责任，殊非公平；况且3.若使检察官亦应证明所诽谤之事为非真实，则势必使检察官与侦查被告之犯罪事实之同时，并应侦查被害人之隐私，而足以吓阻被害人对诽谤罪提起告诉，孰非妥当。[34]

　　五、刑事证明责任分担的制度设计

　　目前，我国侦查中的刑讯逼供现象还存在，“口供乃证据之王”观念的流弊还未最终烟消云散；同时，实现被告人的应有诉讼权利、给予其基本的程序公正待遇的目标的实现还任重道远；不容乐观的司法腐败现象仍时常萦绕于法学界的心头。面对如此现状，提出让被告人承担一定证明责任的问题，难免有与当下理论倾向“背道而驰”且在被误读的情形下有现实的司法危险。鉴于此，我们在具体的制度设计时，谨慎并辅以严格的制度约束就必不可少了。其中，最为重要的问题是明确范围，不可矫枉过正。

　　首先，需要说明的是，被告人的证明责任仅限于提出证据的责任而不负担说服责任。也就是说，法官不能因为被告人举证不能而推定其有罪，这不同于控诉方的承担败诉风险的证明责任。英美法系近年来的判例以及学说认为，在刑事上，检察官的举证责任是法律上的义务。此义务，自诉讼之始至终都由检察官负担；至于被告人所负的证据责任是基于必要性或利益性而负提出证据责任。由此，对于被告的犯罪事实负举证责任的检察官，不仅负说服责任而且承担义务性的提出证据责任（即形式的举证责任）。所以，如检察官未提出相当的证据或提出的证据未满足说服审理者，都应受败诉的裁判。而被告仅负提出证据责任，因为其本来不负无罪证明的责任，所以，其提出证据与否，并不因怠于提出证据而遭受不利益的裁判。由此可知，在英美法所谓提出证据责任，就检察官而言是基于义务性；就被告而言是基于必要性、利益性，二者的性质不同。[25]而我们在制度引进时，两者性质上的区别是应首先阐明的。

　　其次，什么情况下被告人应承担提出证据的责任。这是问题的核心部分。范围的把握应结合本国的犯罪与司法状况，并借鉴外国成熟的理论，否则，极可能滑向有罪推定。这一点早有学者论及，如黄东熊先生曾言，有关罪责问题与刑罚问题的事实，原则上，固均由检察官证明，但也有例外使被告负担举证责任的情形。然而，此例外应严格限制而不能轻易使被告负担举证责任，否则，将造成“被告之所以被判有罪，乃因为其举证技术拙劣，而非事实上有罪”的不合理局面，而严重违反审判之公平、公正。简言之，必限于从整个法秩序观之（亦即，非仅从诉讼法的观点而观），有相当强的理由，始得使被告负担举证责任。[26]

　　鉴于此，并结合我们的具体情况，笔者认为，被告人需要提出证据证明自己主张的应包括如下情形：1.主张阻却违法事由的存在，如意外事件、正当防卫、紧急避险等，这直接关涉到定罪与否。2.被告方主张其行为曾取得同意、由于受胁迫、基于义愤或目的在于自卫等，这些因素对减轻刑罚有意义。3.某些被告人比较清楚的程序事实，让他们来提出证据加以证明比较适宜。

　　上述这三方面，主要是从司法的实质公平出发的，考虑到了控诉方与被告方举证能力的均衡，使刑事司法真正理性化，不至于在一片“保障被告人人权”的呼声中，司法丧失了应有的冷静。[27]

　　尚需要提及的是，虽然我们实体法与程序法没有规定严格责任制度、警察圈套问题，但他们或者具有重要的理论与实践价值（如前者），或者早已“实践先于理论”而存在（如后者）。而其中都涉及到了被告人的证明责任，需要进一步研究并理性的引进该制度。至于英美关于被告人的精神状况，往往由被告方提出“不适宜审判”的理由，但鉴于我们的司法鉴定制度与之不同，所以，不考虑证明责任的转换问题。

　　最后需要说明的是，被告人的证明应设置比较低的证明标准。在英美法系国家，起诉方所提供的证据必须达到使法官和陪审团不存在任何合理疑点的程度，才能解除举证责任；而对被告方所提供证据的要求较低，只要所证明的事实的盖然性与对方相等即可，不需要达到不存在合理疑点的程度。[28]

　　根据我们现行刑诉法的规定，无论是立案、起诉还是判决的证明标准都是非常高的，都是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”（参见《刑事诉讼法》第129条、137条、162条的规定）。被告人若需要提出证据，其证明标准应该低于此，或者采用民事案件中的“优势证据”标准，或者只要让法官相信其合理性即可，即赋予法官自由裁量权。

　　「注释」

　　[1]樊崇义。刑事诉讼法学研究综述与评价[M].北京：中国政法大学出版社，1991.261-262.

　　[2] Ronald L. Carlson etc， Evidence： Teaching Materials for An Age of Science and Statutes，p.804，1997 by Michie，A Division of Reed Elsevier Inc.

　　[3]陈刚。证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.215.

　　[4]陈刚。证明责任概念辨析[J].现代法学，1997，（2）。

　　[5]卞建林（译）。美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[M].北京：中国政法大学出版社，1996.20-21.

　　[6]王以真。外国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1994（第二版）。219-220.

　　[7]陈朴生。刑事证据法[M].三民书局，1978.312.

　　[8]Juliane Kokott， The burden of proof in comparative and international human rights law， Kluwer law International，1998.at 10.

　　[9]叶自强。英美证明责任分层理论与我国证明责任概念[J].环球法律评论，2001年秋季号。

　　[10]巴比伦《汉穆拉比法典》第9条至第11条。

　　[11]巫鲠生。证据学[M].北京：群众出版社，1983.94.

　　[12]储槐植。美国刑法（第二版）[M].北京：北京大学出版社，1996.89.

　　[13][14]陈瑞华。刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.146-148.275.

　　[15]Christopher Osakwe，“The Bill of Rights for the Criminal Defendan in American Law”，in Human Rights in Criminal Procedure，1982 by Martinus Nihoff Publishers.p.274-275.转引自陈瑞华。刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版杜，1997.275.

　　[16]State v.Miknight N.J.1918.转引自王以真。外国刑事诉讼法参考资料[M].北京：北京大学出版社，1995.438.

　　[17][21][27]王以真。外国刑事诉讼法参考资料[M].北京：北京大学出版社，1995.，433-435.398-396.392-393.

　　[18]陈朴生。刑事证据法[M].三民书局，1995.59.

　　[19]樊崇义。刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1998.231.

　　[20]王兆鹏。刑事举证责任理论——由英美法理论出发[J].台大法学论丛，28，（4）。

　　[22]叶自强。英美证明责任分层理论与我国证明责任概念[J].环球法律评论，2001年秋季号。

　　[23]赵秉志，肖中华。论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患[J].法学家，2000，（2）。

　　[24][26]黄东熊。刑事诉讼法论[M].三民书局，1990.377.377.

　　[25]张昌邦。刑事诉讼之提出证据责任[A].陈朴生。比较刑事证据法各论[C].东亚法律丛书，1983.

　　[28]王以真。外国刑事诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，1989.163-164.

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