孙志刚案的启示：违宪审查还是违法审查？(1)(2)

　　其次，宪法的法律地位决定了它不是行政法规的制定依据。宪法是根本法，它不可能被行政机关直接执行，也不可能被司法机关大量地直接适用（宪法诉讼是特例）。它是国家制度的原则性规定，这意味着它必然是不具体的，如果其他国家机关（尤其是行政机关）可以绕开法律直接适用宪法，就意味着行政机关可以对宪法非常原则、笼统的规定作出自己的判断和解释，就等于这些不是立法机关的国家机关也能直接根据宪法创设规则，就必然导致它们在使用宪法的过程中拥有大量的自由裁量权，而这极易导致权力的滥用。因此宪法必须经过立法机关的“法律化”将其详细规范之后，才可以被直接运用。而把宪法“详细化”的任务之所以交给国家立法机关而不是其他国家机关，是因为立法机关的成员是人民选举产生，代表广大民意，立宪者将细化宪法的职能交给立法者是对立法者的信任，也就是人民对代表人民的人民代表的信任，这是民主国家实现民主的重要途径。若行政机关能够在宪法笼统的原则下自创规则，然后他们自己再去执行这个规则，就必然打破国家权力的合理分工，给国家权力体系造成混乱，也给国家法律体系带来破坏。所以，宪法体制的分工是，立法机关将宪法具体化，形成法律，其他国家机关遵守和执行法律。也就是说，行政机关是“执行法律”的机关，而不是“制定法律”的机关，行政机关制定行政法规的行为也属于“行政”和“执行”的性质，它虽然是一种行政立法行为，但它首先是行政行为，其次才是行政行为中具有立法性质的行为。它只能细化法律，而不是细化宪法，它对法律的细化与立法机关对宪法的细化有本质的不同，即它不能根据上位法“创造”规则，不能有太大的发挥空间。

　　《建议书》引用《中华人民共和国立法法》第88条第2款的规定，全国人大常委会“有权撤消同宪法和法律相抵触的行政法规”，这一条的内容与宪法第67条第7项的内容相同，而“同宪法和法律相抵触的行政法规”这一提法在法理上是何意？关键是怎么理解其中的“根据宪法和法律”？“和”不同于“或”，“和”表明必须宪法和法律同时具备而不是具备其中一个即可，否则就应当用“根据宪法或法律”。“有权撤消同宪法和法律相抵触的行政法规”说明撤消法规的条件是该法规既与宪法相抵触，又与法律相抵触，即某一领域既有宪法的原则规定，又有法律的详细规定时，法规才能出台，才可能同时与“宪法和法律”都抵触，而不是说行政法规可以绕开法律直接与宪法、仅仅与宪法相抵触。根据宪政的基本原理和我国宪法关于权力机关与行政机关之间关系的规定，行政机关不能对宪法非常原则、笼统的规定作出自己的判断和解释，不能直接服从于宪法而不受全国人大或全国人大常委会制定的法律的约束。因此行政法规若有不妥之处，应当是没有很好地直接贯彻有关法律的规定，而不太可能是没有很好地直接体现宪法的精神。也就是说，它不可能与宪法直接抵触，只能与有关法律直接抵触，它只存在直接违法的可能而不存在直接违宪的可能，所以对行政法规的审查只能是依据有关法律进行的违法审查，而不可能是直接依据宪法进行的违宪审查。

　　总之，只能由立法机关根据宪法制定法律，而不能由行政机关根据宪法制定法规，严格界定这种法律位阶上的区别，其背后蕴藏的是民主、分权、人权这些当代宪政的基本精神。宪法是人民制定的，将宪法具体化只能是人民代表的职责，人民只对自己的代表有这种信任与委托，而没有将这种权力交给行政机关，这是民主体制决定的；由人民代表组成的立法机关将宪法具体化、形成法律之后，行政机关只负责执行，在执行中可以根据法律制定法规，但不可以越过法律直接根据宪法行事，否则就可能滥用权力，就是破坏分权原则；在行政机关管理国家、社会和人民的过程中，它必须严格依照立法机关的“法律”办事，而不是抛开法律、仅仅依照自己制定的“法规”来管理，它作为规则的执行者不能同时又是规则的制定者，否则就可能失去公正，就不能有效地保障人权，因此它必须接受立法机关的法律对它的规范和制约，这是避免它侵犯人权的制度保障。

　　三、 违宪审查与违法审查的区别

　　违宪审查与违法审查是有区别、而且应当被区别的，宪法学界长期以来没有将其做严格界分，致使许多人混淆二者，《建议书》发表后五位法学界人士也误认为对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这样一个行政法规的违法审查是一种违宪审查，媒体则期待《建议书》能够激活中国的违宪审查制度，因此有必要阐明违法审查与违宪审查之间的区别。

　　首先，审查的对象不同。违法审查的对象是法规，包括行政法规和地方性法规，它一方面是对国家行政机关制定规范性文件的审查和监督，体现了对行政权的限制和国家权力的横向制约；另一方面是对地方权力机关制定的地方性法规的审查和监督，体现了中央对地方的限制和国家权力的纵向制约。而违宪审查的对象是国家的法律，是对中央的立法机关制定法律的审查和监督，是对国家立法权的限制和制约。

　　其次，审查的主体不同。由于违法审查与违宪审查的对象不同，所以违法审查与违宪审查的主体也不同。如果违法审查的对象是国家行政机关，审查的主体应当是国家立法机关或司法机关，当立法机关审查时，这种审查主要体现了立法机关优于行政机关的地位，是行政机关由立法机关产生、对立法机关负责、受立法机关监督的一种表现；当司法机关审查时，这种审查体现了司法权对行政权的制约，是平行地位的国家机关之间权力制约的一种方式，目的是以中立的司法权制衡过于庞大的行政权。如果违法审查的对象是地方权力机关，审查的主体应当是中央权力机关，体现的是在立法机关系统内中央对地方的制约。而违宪审查的对象是国家立法机关，所以审查主体应当是立法机关以外的中央国家机关，一般是国家司法机关（宪法法院或最高法院），而不能是立法机关自己，否则就违背权力制约的一个最基本原则——自己不能做自己的法官。由司法机关（宪法法院或普通法院）进行违宪审查，体现的是司法权对立法权的牵制，是司法理性对民主激情的制约。

　　再次，审查的层次不同。由于违法审查和违宪审查的对象和主体不同，所以违法审查与违宪审查的层次当然不同。违法审查是对行政法规是否符合法律以及地方立法是否违背中央法律的审查，属于规范性法律文件审查的相对较低的层次，而违宪审查是对国家法律是否符合宪法进行的的审查，属于规范性法律文件审查的最高层次。

　　第四，审查的程序不同。由于违法审查和违宪审查的层次不同，所以违法审查与违宪审查的程序也就不同。违法审查的对象是法规，是相对较低的层次，所以在程序上相对简单，以便于启动审查机制；同时当它是以非诉讼形式出现时，其程序也可以不象诉讼那样严格。而违宪审查的对象是国家法律，是相对较高的层次，所以应当有十分严格的程序，应当在穷尽所有救济手段之后才可以进行。因此违法审查的次数会比较多一些，而违宪审查是不可能、也不应当经常发生的。

　　最后，审查的方式不同。由于违法审查和违宪审查的主体不同，所以违法审查与违宪审查的方式也有所不同。违法审查由法院负责进行时，其方式多是诉讼式的；由立法机关对法规进行审查时，其方式一般是非诉讼形式的。而违宪审查的方式，从世界范围来看，虽然也有法国那样的宪法委员会进行非诉性的违宪审查，但绝大多数国家都是在宪法法院或最高法院内以诉讼的方式进行审查。

　　四、 区分违宪审查与违法审查的现实意义

　　严格区分违宪审查与违法审查，是否只有理论意义？其现实意义何在？笔者认为，严格界定这二者的差异，对于确立一个合理、公正的权力构架，分层次、有步骤地建立我国的规范性法律文件审查制度，进而推动国家的宪政体制改革，都是十分重要的。

　　改革开放20 多年来，过去长期形成的集权体制已经受到挑战，但我们在强调分权的重要性时，对权力的横向分工比较重视，对纵向分工却较少提及，而且总的来说，分工还停留在“粗放型”的笼统划分的层面。虽然从国家政治制度的运作上来看，目前主要应当解决的是不同性质的权力之间如何分工的问题，是怎样搭建一个合理的权力框架的问题，但纵向的权力分工机制若不完善，将最终影响到权力分工的实现效益，影响到整体的权力框架的合理性。

　　在法制建设方面，法律能否被真正实施，法律自身的合理性也是一个重要因素，因此需要建立一个科学的法律体系。而一个科学合理的法律体系首先应当是层次分明、分工明确的，因此需要对宪法、法律、法规、规章作严格的而不是笼统的界定，作细致的而不是粗略的区分，进而确定违宪审查、违法审查、违规审查的不同审查机关和不同的审查方式，这样才能保证法律体系自身的规范和有条不紊。我们很难想象一个自身都混乱不堪的法律体系能够有效运作，如果它连自身的条理性都保证不了，又怎么能够保证执行它的人不发生混乱呢？

　　中国的违宪审查制度终有一天会确立，这一点我们毫不怀疑。但怎么确立？先做什么，后做什么？我们现在能做什么？路要一步步走，饭要一口口吃，制度要渐进式地改革。笔者认为，这个步骤可以分为三步：

　　第一步，建立 “违规审查”制度。即国务院对其各部委制定的规章以及地方行政机关制定的规章是否符合国务院的行政法规、省和市的地方权力机关对同级政府制定的规章是否符合本级权力机关制定的地方性法规，进行审查。事实上在我们现行体制内已经具备这种“违规审查”的机制，如宪法第89条第13项规定国务院有权“改变或者撤消各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”，第14项规定国务院有权“改变或者撤消地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”；第104条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会”有权“撤消本级人民政府的不适当的决定和命令”。在实践中这一机制也已经在运转，例如国务院多次对其部委颁布的规章进行清理，一些地方的人大常委会对同级政府的规章也开始审查，只是这种“违规审查”还不够规范化，还没有形成制度，还有待进一步完善。

　　第二步，建立 “违法审查”制度。即在最高权力机关内设立宪法委员会，对国务院制定的行政法规和省级地方权力机关制定的地方性法规是否符合最高权力机关制定的法律，进行审查。这是我们现在当务之急应该做的，经过宪法学界20 多年的呼吁，以及齐玉苓案、孙志刚案的推动，建立这一制度的条件已经基本成熟。这样一个委员会设在最高权力机关内部，在全国人大会及其常委会的领导之下，它的存在对全国人大及其常委会的地位不构成任何威胁，倒是对全国人大及其常委会实现其监督权有极大的帮助，因此在现行宪政体制内这一机构的设立不存在理论上的障碍。如果说有阻力的话，可能是来自被监督机关出于自身利益的考虑本能地对这种来自外部的制约要进行抵制，但由于这种抵制不具有充分正当的理由，因此很难拿到桌面上来论证，很难形成一种理论上的阻碍。三位法学博士和五位法学界人士的《建议书》，其实就是在呼吁建立中国的“违法审查”制度（并不涉及“违宪审查”问题），而国务院迅速地废除了《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，对结束我国的收容制度有一定的正面意义，但它并不是由全国人大常委会对其审查后进行废除的，因此仍然没有启动我国的“违法审查”机制。

　　第三步，建立 “违宪审查”制度。即设置宪法法院或最高人民法院宪法庭对最高国家权力机关制定的法律是否符合宪法，进行审查。目前建立这一制度的条件并不成熟，在“违法审查”都还不能实现的情况下，“违宪审查”是不太可能进行的，即使进行也可能出现极大的混乱。如果说“违规审查”的制度在现行宪法中已经存在，只是实施中需要加强和完善，“违法审查”制度在现行宪法中也有根有据，只是缺少一个专门的审查机关，而“违宪审查”制度则是现行宪法完全没有解决的问题，或者说宪法中虽有规定（全国人大及其常委会监督宪法的实施）但十分不合理，将来必然作出修正，这是一个要完全另起炉灶、而不能利用现有体制设计、因而具有“填补空白”的艰巨性的问题。由于“违宪审查”的机构不能设在最高国家权力机关内部（否则就起不到任何“审查”的作用），因此它将涉及到对我国现行体制以及支撑现行体制的宪法理论作重大变革，理论上要有突破，制度上要有创新，这有一定的风险性，不宜冒然进行。我们应当在建立“违法审查”的基础上，积累较为丰富的经验之后，再进行“违宪审查”。从国家目前法律体系的混乱状况来看，主要的问题是部门保护主义和地方保护主义严重，侵犯公民权利的规章制度也多是出自这些部门（行政机关和地方机关），而启动“违法审查”机制已经基本能够解决这些问题，如果能够保证现行的法规、规章都严格依据上位法制定，那么目前法律体系的混乱状况会有很大改变。当然这并不是说最高权力机关制定的法律就没有问题，就不需要审查，但目前至少问题不十分突出，因此可以缓一步考虑。

　　笔者认为，这样的“三步走”比“一步到位”更利于中国的宪政改革，是更积极稳妥的方案。但笔者决无意贬低《建议书》的作用及其意义，相反倒是认为中国的宪政体制改革十分需要学界站出来做这样的大声疾呼。我们不能苛求第一声呐喊的发声一定要十分准确，不能要求第一次冲锋就能攻下堡垒，事物的发展总是有一个从不完善到完善的过程。只是我们应当看到，作为学者，尤其是法学界、宪法学界的学者，在改革开放20年后的今天，不能只是满足于呼吁改革，还应当对深化改革做思考，不仅仅要为国家的宪政体制改革摇旗呐喊，而且应当拿出具体的可行性方案，不仅仅要批判实际上存在的体制弊端，而且要勾画出合理的体制轮廓。学界的使命是研究问题，研究之后的建议是否被采纳，已经不是学界所能左右，但若研究没有深入、论证就不透彻，则是学界的责任。学界固然要积极呼吁，但更需要清晰而透彻地阐述和说明。围绕着孙志刚案和三位法学博士及五位法学界人士的《建议书》，宪法学界、法学界应当将宪法学研究引向深入，提高宪法学讨论的层次，同时推动全社会宪法意识的普及和提高。

　　参考文献

　　[1] 关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书 [N] . 南方周末， 2003-5-22日。

　　[2] 关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书 [N] . 南方周末， 2003-5-22日。

　　[3] 关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书 [N] . 南方周末， 2003-5-22日。

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