关于民事权利的宪法学思维(1)(3)

　　注释：

　　①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。

　　②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。

　　③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。

　　④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。

　　⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦宪法法院判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。

　　⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。

　　⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。

　　⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。

　　⑩（23）参见[德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。

　　（11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第4页。

　　（12）Robert Alexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期。

　　（13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。

　　（14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。

　　（15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

　　（16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。

　　（17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》2004年第2期。

　　（18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。

　　（19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。

　　（20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学”

　　（22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。

　　（25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。

　　（26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2004年第2期。

　　（27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。

　　（28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。

　　（29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。

　　（30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。

　　（31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。

　　（32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。

　　（33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。

　　（34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。

　　（35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。

　　（36）马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，载《民商法网刊》2006年第8期。

　　（37）参见熊谞龙：《权利抑或法益——一般人格权本质的再讨论》，载《比较法研究》2005年第2期。

　　（38）参见马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2004年第6期。

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