废除死刑的宪法学思考(1)(2)

　　一是世界上死刑罪名最多的国家。1997年我国刑法规定的死刑罪名达68个，几乎占整个罪名的1/7.[１５] 与其他保留死刑的国家和地区相比，无论是绝对数量还是相对比例，都位居世界榜首。在保留死刑的国家中，绝大多数国家的死刑罪名都在20种以下，并且大都仅仅适用于谋杀、叛国等重罪。例如，日本刑法的死罪是18种，韩国为17种，美国死刑罪名不过9种，而且有29个州的死刑仅适用于谋杀罪，[１６] 而人口已经超过10亿的印度，其死刑罪名仅有6个。[１７]

　　二是世界上执行死刑最多的国家。我国执行死刑的具体数字一直没有公布，尽管近些年来我国执行死刑的数字在逐年递减，[１８] 但一般认为我国仍是世界上执行死刑最多的国家，正如联合国经社理事会在关于死刑的第6个五年报告中所指出的，中国是所报道执行死刑最多的国家。[１９] 而在人口仅次我国并将很快超过我国的印度，从1982年到1985年的3年间，总共才执行35人的死刑，平均每年不到12例；1996年到2000年的5年间，总共适用死刑49例，平均每年不到10例。[２０]

　　此外，我国还存在死刑错判误判等问题，例如近年来被媒体曝光并引起学者们广泛关注的聂树斌冤杀案、佘祥林“杀妻”案等。

　　我国死刑罪名之多、执行死刑之多以及其他死刑问题的存在，可以说原因是多方面的，政治、经济、文化等各方面的原因都有，但其中有一个重要原因往往被人们所不能忽视，那就是宪法上的生命权及其违宪审查的缺位。

　　我国宪法没有规定公民享有生命权，更没有表明对死刑的态度，这使刑法的制定和修改在规定死刑时缺乏宪法的指导和约束，立法者难以有保障生命权的考虑。可以说，这是1997年修订《刑法》时死刑罪名未减反增（1979年刑法中有28个死罪，1997年刑法增至68个）而成为世界之最的一个重要原因。而且，宪法上的生命权之缺位，这又使法官们难有保障生命权的意识，更不可能从宪法上的生命权的角度来理释死刑并慎用死刑，这是造成我国判处死刑和执行死刑为世界之最的重要原因之一。

　　我国宪法没有明确规定生命权，加上我国现行违宪审查制度不够完善，所以我国尚未出现死刑是否违反宪法上的生命权的违宪审查实践。违宪审查的缺位，公民不能对死刑罪名提出违宪审查，这造成减少死刑罪名的渠道不畅、机会不多，死刑罪名立法后就难以减少，只剩修改刑法一条路。违宪审查的缺位，被判处死刑的人不能对相关死刑提出违宪审查，这也使减少死刑判决和误判以及减少死刑执行的可能性不大。可见，违宪审查机制的不完善，死刑是否违宪的违宪审查实践的缺乏，是我国死刑罪名之多难以减少、死刑判决和执行之最难以改变的一项重要原因。

　　三、我国废除死刑制度的路径选择

　　面对世界上废除死刑的浪潮，加上我国公民人权意识的提高，死刑问题越来越受到人们的关注。鉴于传统观念等国情，显然目前废除死刑的条件在我国还不成熟。但是，我们必须认识到，废除死刑毕竟是当今世界的潮流，也是我国政府已签署加入的《公民权利和政治权利国际公约》的要求，而且死刑是一种剥夺人的生命的最严厉的刑罚，人死不能复生，一旦错杀，就无法挽回，因此我国今后应尽可能限制死刑及其适用，并要向废除死刑的方向努力。我国要实现限制死刑并最终废除死刑的目标，有许多工作要做。鉴于死刑的限制和废除与宪法上的生命权的密切关系，我们不能忽视从宪法特别是宪法上的生命权的角度作出努力。

　　（一）建议明确将生命权入“宪”，并在宪法中明确规定限制死刑

　　众所周知，我国现行宪法没有明确规定生命权，也尚无有关生命权的宪法解释。固然，我们可以通过宪法解释的方式使生命权成为我国公民的一项宪法基本权利，正如一些宪法学者所主张的，我们可以对２００４年宪法修正案“国家尊重和保障人权”中的“人权”进行解释，宣布人权首先包含生命权，它属于公民基本权利的一种。但是，笔者仍主张通过修改宪法方式明确将生命权写入宪法，理由主要有三：

　　1.目前我国尚未真正建立起宪法解释制度，通过宪法解释的方式明确生命权的可行性不强。虽然我国现行宪法明确规定全国人大常委会负责解释宪法，但我国的宪法解释制度尚未真正启动，全国人大常委会从来没有正式解释过一次宪法。然而，我国现行宪法自1982年制定以来，已经进行4 次修正，已有31条修正案。在很大程度上，我们国家修改宪法比解释宪法更为频繁、更为容易。

　　2.通过修宪明确规定生命权，更有利于督促国家机关履行宪法义务。在我国，宪法是部门法的立法基础和依据的观念比宪法是限制国家权力的根本法的观念更为人们接受，并已成为人们的共识。在此背景下，在宪法中明确规定生命权，显然有助于国家立法机关积极立法，尽快修改刑法，限制死刑，保护公民的生命权。

　　3.宪法明文规定与宪法解释相比，更有利于开展违宪审查，保障生命权。宪法明文规定生命权的内容，往往比宪法解释更完整、更具体，这显然更有利于今后违宪审查机构开展死刑方面的违宪审查活动，并不易引起争议。

　　笔者不仅主张将生命权写入宪法，在宪法中明确规定：“人人享有生命权”，而且建议在宪法中表明对死刑的态度，明确对死刑加以限制，借鉴世界各国的立宪经验和《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，在我国宪法中明确规定：“任何人不得被任意剥夺生命。死刑只能由法律规定用于惩罚故意侵害生命的特别严重犯罪。”

　　同时，笔者建议尽快完善现行由全国人大及其常委会负责的违宪审查制度，积极开展死刑方面的违宪审查活动。世界各国的经验表明，违宪审查是限制乃至废除死刑的有效途径。即使宪法没有明确规定生命权，也可以通过违宪审查的途径明确生命权是公民的一项宪法基本权利（由于违宪审查者往往也是宪法解释者，所以违宪审查的过程就是宪法解释的过程[２１] ），进而作出死刑是否违宪的判断，宣告死刑的命运。为此，我国应当积极借鉴国外经验，尽快完善我国现行的违宪审查制度，开展违宪审查活动，使死刑立法能够随时受到宪法的检验，及时纠正死刑方面的违宪做法，保障宪法上的生命权的至上地位，并不断限制死刑，减少死刑罪名，向废除死刑的方向发展。

　　（二）建议将生命权的宪法精神入“法”，尽快修改刑法，废除非暴力犯罪的死刑，在法律上减少和限制死刑在宪法明确规定生命权并明确限制死刑之后，我国刑法自然要作相应修改，废除与宪法相抵触的死刑罪名，这是将来的事情。

　　然而，在现阶段乃至今后相当一段时间内，我们也可以有所作为。我们立法机关可以在2004年宪法修正案所规定“国家尊重和保障人权”的基础上，树立生命权属于我国宪法所保障的最基本“人权”的理念，充分领会和遵循宪法的人权精神，从保障人权特别是生命权出发，尽快修改刑法，正如刑法学界的学者们所提倡的，首先逐步废除经济犯罪等非暴力犯罪的死刑，以达到减少和限制死刑的目的。[２２] 据有的学者统计，在我国现行刑法68种死刑罪名中，非暴力犯罪的死刑罪名为44种，占全部死刑罪名的64.7%.[２３] 显然，废除非暴力犯罪死刑，可以极大地减少和限制死刑的适用。

　　当然，为了不因废除非暴力犯罪的死刑而降低刑罚的威慑力和惩罚力，并继续有效地预防和打击犯罪，我们也不能简单地废除非暴力犯罪的死刑，而要进行配套的改革。正如陈兴良教授所主张的，我们应当调整现行刑罚结构，克服现有刑罚体系“生刑过轻而死刑过重”的结构性缺陷，在逐步减少死刑罪名的同时或之前，大幅度加重生刑，设立终身监禁等长期监禁刑，以减少死刑的适用并为最终废除死刑创造条件。比如，死缓期满后不再执行死刑的，原则上终身监禁；判处无期徒刑的，应当在关押10年以上才考虑减刑，实际执行期不得少于20年；有期徒刑的上限应从现在的15年提到20年，数罪并罚的最高应从现在的不超过20年提高到25年甚至30年。[２４]

　　（三）建议将生命权的宪法理念入“脑”，让法官们充分领会保障生命权的宪法精神，慎用死刑，少判死刑乃至不判死刑，在事实上达到限制死刑乃至废除死刑的效果

　　从可能性来讲，将生命权明确写入宪法并在宪法中明确规定限制死刑，不可能马上变成现实，也许我们只能将它列为我国较长时期的追求目标。而对于修改刑法，减少死刑罪名，特别是要全面废除非暴力犯罪的死刑，也许我们可以把它列为中期目标。总之，二者在短期内都难以实现。

　　在现阶段，在不修宪、不修改刑法、不变动死刑条款的情况下，我们可以做到的是：在司法方面，让法官们充分领会保障生命权的宪法精神，在审判案件适用刑法时，能够根据保障生命权的宪法精神来理解、解释和适用有关死刑条款，慎用死刑，尽可能少判死刑乃至不判死刑，从事实上达到限制死刑乃至废除死刑的实际效果。

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