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论我国不动产登记中的主要缺陷——写在物权法(3)

2014-02-11 02:40
导读:七、法律体系内部不够协调 一个国家的法律体系之间应当尽量避免出现“体系违反”的矛盾现象,这样在法律适用中才能够保持法律体系内部的协调一致

  七、法律体系内部不够协调

  一个国家的法律体系之间应当尽量避免出现“体系违反”的矛盾现象,这样在法律适用中才能够保持法律体系内部的协调一致。我国当前的登记制度中,法律规则之间互不衔接、甚至彼此冲突已经成为一个相当严重的现象。笔者在此对一些明显的现象举例如下:

  (一)破产登记

  破产登记属于保全登记的范畴,所谓保全登记,就是指为限制不动产的登记名义人对不动产进行处分而进行的登记。保全登记的目的在于防止登记名义人处分不动产,以保全利害关系人利益之实现。1986年12月我国发布了建国以来的第一部破产法《企业破产法(试行)》,1991年的《民事诉讼法》对我国的破产立法又进行了进一步的补充和扩展。2006年立法机关又通过了《企业破产法》。根据2006年《企业破产法》的规定,法院裁定受理破产申请后,应当由法院指定管理人接管、管理和处分债务人的财产;管理人可以转让土地、房屋等不动产权益,可以设定财产担保。显然,债务人已经丧失了对破产财产的管理处分权,禁止债务人继续进行有关破产财产的任何行为,不仅债务人对个别债权人的债务清偿无效,甚至在法院受理破产申请前一年内,如果债务人有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保等行为,管理人都有权请求法院予以撤销。[15]上述制度设计表明,企业破产对交易相对人而言有重大利害关系,法律的制度设计应当使相对人在交易时充分了解企业的破产信息,向第三人及时发出风险警示,避免第三人因不了解企业的破产信息而陷入困境。遗憾的是,不仅《企业破产法(试行)》、《民事诉讼法》没有对破产企业的不动产办理破产登记予以足够的重视,甚至连新近通过了《企业破产法》对破产登记也一字未提。笔者认为,一旦企业宣告破产,就应当立即对企业的不动产办理破产登记,以加强对交易秩序的保护。

  (二)租赁登记

  租赁权的登记问题对于平衡承租人和新所有权人之间的利益冲突至关重要。根据民法理论,债权为相对权,本身并无排他之效力,债权人仅得对债务人主张权利,并无对第三人主张权利。根据这个原则,如果出租人在租赁期间将租赁物的所有权转让给第三人,那么基于债的相对性理论以及物权的优先性原则,租赁合同对新所有权人并无约束力,新所有权人应可以向承租人请求返还租赁物,承租人不得以租赁合同而提起抗辩,这就是所谓的“买卖击破租赁”。 “买卖击破租赁”这一规则导致租赁关系极不稳定,尤其是房屋租赁中,承租人往往经济比较困难,对其更需特别予以保护。正如王泽鉴先生所言:“居住为人生之基本需要,屋价高昂,购买不易,承租人多属经济上弱者,实有特别保护之必要。”。随着立法上确立“买卖不破租赁”规则,租赁权遂有物权化之趋势,租赁权本属债权,但法律赋予租赁权具有物权之对抗效力,使承租人对于取得租赁物所有权或者其它物权之人,仍可主张租赁权之继续存在。[16]我国1982年《经济合同法》第23条规定:“如果出租方将财产所有权转移给第三方时,租赁合同对财产新的所有方继续有效。”这一条可谓充分体现了“买卖不破租赁”的规则。1999年新《合同法》基本上延续了这一立法精神,该法第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”

  买卖不破租赁的制度设计,其目的在于保护处于弱势地位的承租人,但交易秩序同样不能忽视。在遵循买卖不破租赁规则的同时,如何避免买受人遭受不测之风险便成为一个至关重要的问题。如果买受人购买房屋的目的是为了自己能够立即居住,但在其购房之初并不知道租赁合同之存在,在办理完登记手续准备入住之际才知道该房屋上存在一个长期20年的租赁合同,这对买受人未免太不公平,毕竟买受人购房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者,由于新所有权人必须继续履行租赁合同,如果没有公示制度,一旦原所有权人与承租人恶意串通,在转移所有权前夕突然变更租赁合同,降低租金,延长租赁期限,新所有权人就难免要遭受道德风险。由此可见,在买卖不破租赁的规则下,将租赁权公示对维护新所有权人的利益是至关重要的。

  如果在立法上将租赁权认定为债权,租赁权就不应当对新所有权人具有约束力,那么就应当适用“买卖击破租赁”规则,如果将租赁权予以物权化,那么就应当适用“买卖不破租赁”规则,但必须建立相映的公示制度,以保护新所有权人。遗憾的是,我国一方面在立法中确立了“买卖不破租赁”规则,另一方面却始终没有建立有效的租赁登记制度。我国目前的法律法规中经常见到的是关于租赁权的登记备案制度。例如,我国《城市房地产管理法》第53条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,决定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。” 《上海市房地产登记条例》第16条规定:“房屋租赁合同等与房地产权利有关的文件,当事人可以向房地产登记机构办理登记备案。”[17]登记备案制度在一定程度上可以发挥公示之效力,但必须注意的是,我国的立法并没有将租赁权定性为物权,也没有将登记备案制度视为物权的公示制度。所谓的登记备案,既不是租赁权的成立要件、生效要件,也不是租赁权的对抗要件。在我国当前的制度设计中,租赁权有物权之实,而无物权之名,更没有按照物权建立健全的公示制度,尤其是对新所有权人而言缺少必要的警示,这种立法上的不协调对不动产交易秩序显然是有害的。

  (三)查封登记

  财产保全,是保护利害关系人或当事人的合法利益免受损失的诉讼上的保护性措施。依照我国民事诉讼法的规定,这种保护性的措施包括诉前财产保全和诉讼财产保全。在强制执行措施中,也包括查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被申请人的财产等措施。毫无疑问,财产保全和强制执行都有可能涉及到不动产,当我国的立法中并无关于不动产查封登记的明确规定。不过,我国最高人民法院的相关司法解释在一定程度上通过缓解了这种缺陷,例如1998年最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》的司法解释中就规定了动产、不动产查封公示的问题,该司法解释第41条规定:“对有产权证照的动产或不动产的查封,应当向有关管理机关发出协助执行通知书,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封。” [18]由此可见,对于不动产的查封,措施主要有三个:一是向有关管理机关发出协助执行通知书,二是加贴封条,三是张贴公告。

  一方面,查封可以起到财产保全的作用,通过限制被查封财产的处分有效防止债务人转移、隐匿、毁损查封财产,损害债权人的利益;另一方面,查封也有利于法院裁判的执行,在查封后,如果债务人届时不履行债务,法院可以将被查封的财产进行拍卖或变卖,获取该物的交换价值,清偿债权人之债权。为了保证法院的权威性和查封目的的实现,法律赋予查封相当的法律效力,不仅被查封财产的所有权人不得进行任意处分,而且已被查封的财产其他法院不得进行重复查封,已查封的财产在查封法院解封之前,其他法院也不得再为司法处分。由此观之,查封不仅是一个涉及当事人利益的问题,它实际上还是一个涉及第三人保护、交易秩序和国家司法秩序的问题。因此,对于查封的不动产,必须予以有效的公示。

  遗憾的是,我国立法、司法以及登记实务中对查封登记都没有予以足够的重视,有关的制度设计也很不配套。例如最高法院1998年的司法解释并没有排除加贴封条、 张贴公告单独作为查封措施的可能性。由于不动产物权变动以登记为生效要件, 在这种情况下,以加贴封条、张贴公告的方式来试图发挥其保全之功能,尤其是将其作为唯一的查封手段时,虽不能说毫无实效,但这无异于隔靴搔痒。在以登记作为公示方式的情况下,加贴封条、 张贴公告并不影响不动产物权人转移财产,法律也无法要求善意第三人除了查询登记簿以外还必须查看封条或公告,这对善意第三人的保护显然有欠周延。根据司法解释第41条,法院在对不动产查封时,应向不动产登记机关发出协助执行通知,要求其不得办理查封财产的转移过户手续,同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。在实务中,不动产登记机关在接到协助执行通知以后,会对相关的不动产作出暂缓登记的决定,这样,不动产的所有权人已经无法继续对第三人进行处分,司法机关和行政机关在采取强制措施时也很容易获悉不动产上的权利状况,不会造成重复查封等问题。和加贴封条、 张贴公告相比,这种查封方式是相对比较可行。不过应当注意的是,最高法院的司法解释似乎更加注重的是协助执行通知,而不是登记措施。“既未向有关管理机关发出协助执行通知书,也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的,不得对抗其他人民法院的查封”,这表明司法解释认为,如果法院已经向有关管理机关发出协助执行通知书,就可以对抗其他人民法院的查封。难道法院一向登记机关发送协助执行通知,该通知就可以向第三人产生对抗效力吗?法院发出的协助执行通知,这只能表明法院已经作出查封的决定并要求登记机关予以协助执行,但这并没有向第三人公示。在没有公示的情况下就发生对抗效力,第三人仍无法避免不测之风险,有关司法机关和行政机关仍不免在一无所知的情况下重复扣押。认为笔者,解决这个问题的最终出路在于通过立法建立不动产的保全登记制度(限制登记制度),通过立法明确规定要把登记作为唯一的有效公示方式。这不仅是理论上要求,更是实务的需要。最高法院2004年发布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》首次对不动产的查封登记进行了司法解释,在一定程度上弥补了欠缺查封登记制度的缺憾,但作为一种重要的登记制度,仅仅依靠最高法院的一个司法解释来进行制度构建,未免有些欠妥。

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