宪法部门在中国法律体系中 定位(1)(2)

　　改革开放之前，由于否认商品和市场在我国经济生活中的地位和作用，只承认高度集中的计划经济体制才是适合社会主义的，相应地，包括经济关系在内的整个社会关系均被纳入到国家的控制体系之中，经济关系表现为一种权力一一服从关系，平等自主关系未能获得产生和存在的经济基础。表现在法律上则只能是单一的公法，列宁的一句话曾经得到我国学界的广泛认同——“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切属于公法范围，而不属于私法范围。”[19]人们认为，在社会主义公有制的经济基础上，个人、集体和国家三者的利益有根本上的一致性，在所谓私法领域里的个人利益同集体和国家的利益是不可分割的，所以列宁的话被认为是天经地义的。在这种思想指导下，曾有一段时间，所有社会主义国家都不主张划分公法和私法。但是，后来进入改革开放以后，国家通过缩小控制范围，改革控制方式，规范控制手段，逐步扩大了社会的自由活动的空间，促成了国家与社会间的结构分化，尤其是以产权多元化和市场经济为基本内容的经济体制改革直接促进了一个相对自主性的社会的形成。在这种情况下，使人们开始逐渐认识到，列宁那段话是有特殊的历史环境的，列宁这一论断是在实行新经济政策以前讲的，当时实行的是计划经济体制。在此体制下政企不分，政府的触角伸向经济活动的每一个角落，一切经济活动和关系都自然带上了“公”的痕迹。因此，不承认公私法的划分是在情理之中的。而且，该论述的中文译文本身是有错误的，其中关键的“私的”一词被误译为“私法”。在1987年10月新版本的《列宁全集》中文译本中已纠正了这一错误。这一认识错误导致了我国的公私法划分推迟了几十年之久。1986年《民法通则》的颁行，标志着我国已经开始承认在法律体系内进行公私法的划分。

　　（二）公私法划分的标准

　　承认了公私法划分的意义，但是，究竟什么是公法？什么又是私法？学者们仍然众说纷纭。

　　根据台湾学者王泽鉴的总结，有关公法与私法区分的学说主要有四种：（1）利益说：以公益为目的者为公法；以私益为目的者为私法。这也是古罗马时期所采之标准。（2）从属规范说：规范上下隶属关系者为公法；规范平等关系者为私法。（3）主体说：法律关系主体的一方或双方为国家或机关者，为公法；法律关系主体双方均为私人者，为私法。（4）特别法规说（新主体说）：国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法；该法律对任何人都可以适用者，则为私法。[20]这些分类标准都有些许道理，但是，最恰当的乃是特别规范说（新主体说）。诚如日本学者美浓部达吉所说，利益说认为，国家是维持公益增进公益的，因而所谓国家法的法，在这种意义上，主要亦是为公益而存在的。同时，个人相互间的法，是以个人为有“独立目的”的主体而为着调和其相互间的利益而存在的，其主要目的在于个人的利益。但是，国家固然是公益的保护者，但并不意味着国家就不保护私益。对于现代国家来说，保护各个公民的生命财产及自由的安全，亦为国家的重要任务之一。故在公法中，亦有不少是以保护个人的利益为主要目的而存在的。如宪法上的财产权条款。另一方面，个人相互间的法也必须遵守公德，如民法上的公序良俗条款。特别是在自由放任主义的经济政策发生变化、日趋于统制主义的经济的现代情势之下，私法因公益的目的而受拘束之处日多，因此，私法中以公益为目的者已非少数，而且还有与日俱增的趋势。所以，利益说并不能完全将公法与私法分开。[21]同时，从属规范说（美浓部达吉称之为“意思说”）将公法关系定位为权力者与服从者间的关系，反之，私法关系为对等者间的关系，这并不能完全解释公法与私法的区别。因为国家不一定只是强制和命令人民的，同时亦可以站在以利益供应人民和负担义务的地位。比如给付行政。而人民也不单是站在服从国家的命令和忍受其强制的地位的，同时还有向国家要求履行义务的权利。所以，国家与人民的关系，是相互享受权利、承担义务的关系，而不能单纯地断定为权力服从的关系。何况此外还有国内的某公共团体对其他公共团体的关系，这个关系无论如何都不能说是权力服从的关系，但却无疑是不属于私法而属于公法的。另一方面，如包含于私法内的亲属法、家族法等，很明显也不是完全的对等者间的法。[22]至于主体说，美浓部达吉认为无疑含有最大的正确的质素，但仅是区分公法与私法的基本标准，并不与现实中的情况完全相符，如果要全面的解释公法与私法的区别，还需要两点修正：第一，当国家站在私人同样的法律地位时，国家被视为准私人，亦为私人相互关系的法所规范。所以，在此场合，即规范国家的法不属于公法而属于私法。第二，在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权力的团体都被视为准国家，因而当此等团体成为法律关系主体时，便与国家作为法律关系主体一样属于公法。[23]综上所述，特别规范说（新主体说）克服了主体说中的作为准私人的国家的例外，同时又包含了作为准国家的享有公权力的公共团体，认为，国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体者，该适用的法律为公法。相反，私法并未如公法般有特殊主体的要求，基本上对于任何个人、团体，甚至国家都可以适用。

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　　从特别规范的标准来看，传统上将宪法、行政法、刑法、诉讼法划入公法的领域，而将民法和商法划入私法的领域是适当的。但是，近年来，随着“齐玉苓案件”引起的“基本权利的私法效力（水平效力）”理论在我国的兴起，一些学者将其拿来作为否定宪法的公法属性的论据，认为作为宪法主要组成部份的基本权利条款不仅对行使公权力的国家或公法人产生效力，而且对私人之间也产生效力。由此，宪法就不仅调整公法关系，也调整私法关系。这些学者又进一步将其与宪法的最高法地位联系起来，认为，这恰好说明了宪法作为凌驾于公法与私法之上的最高地位。

　　笔者认为，这种观点并不妥当。它并没有深刻了解到“基本权利的私法效力”理论的产生背景和发挥作用的机制。首先，就其社会背景来说，是为了对抗强势的社会团体对私人权利的侵害。这种强势的社会团体往往通过表面的契约自由和意思自由，而暗中借助自己经济、地位、政治上的优势，在私法关系中强迫私人达成于己有利的协议或者行为。这对于势单力薄、单个的私人来说，经常不得不委曲求全，放弃自己的一些权利。因此，这种强势的社会团体已经取得了类似于公法人的地位，因此，基本权利比照对国家等公法人的效力对其产生效力。这在美国的State Action理论中尤其明显。在State Action理论中，私法问题要想得到宪法的救济，就必须证明自己与公权力之间存在着相当的联系，从而通过这种联系来认定私行为为国家行为（State Action）而获得宪法的救济。对此，美国通过诸多的案例来发展出认定这种联系的标准，比如是否属于政府管理的范畴，是否受到政府资助，是否承担公共职能等等。因此，对于私人之间的关系仍然是通过“拟制”为公法关系的方式来调整。这并不意味着宪法开始全面涉入私法领域。与其说基本权利的私法效力构成宪法 “私法化”的理由，毋宁说是“私法公法化”的一种趋势。

　　其次，基本权利的私法效力是间接适用的，虽然在基本权利的私法效力上一直有直接适用说和间接适用说的争论，但从各国司法实践的情况来看，仍然是以间接适用为主。也就是说，通过将基本权利作为一种客观的价值规范来，来对私法中的相关条款进行解释，从而使基本权利所反映的价值灌输到私法中。这种间接适用的结果不过是将基本权利作为一种判决理由，来处理权利之间的冲突问题。比如1988年的《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》，即认为对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者享有的权利。在招工登记表中注明“工伤概不负责”的行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属无效民事行为。由此可见，最高人民法院实际上通过解释民法中的“公德条款”，将宪法中的劳动权条款所反映的保护劳动者的价值注入到民事关系中，从而解决了雇工双方的契约自由与劳动权之间的冲突，而真实的判决结果则仍然依靠民法作出，可见，所谓基本权利的私法效力是非常有限的。况且，基本权利条款还只是宪法条文的一部分，宪法中的其他条款甚至连这种间接适用的效力也没有，如果以此来证明宪法也调整私法关系，无疑是一种“只见树木，不见森林”。

　　再次，就宪法与民法的关系来说，并非我们一般想象地——宪法是母法，私法是子法——那么简单。众所周知，在宪法产生之前，私法的发展已经是蔚为大观，甚至在最早提出公私法划分的古罗马，私法就远较公法发达，可以说，私法权利天然领先于宪法权利。但是，为什么私法发展的最终却是导致宪法的出现，并且构建了以宪法为最高法律规范的法律体系？这不能不说是保障人权的思想的贡献，“由于宪法将有关基本人权的根本价值加以规范化，并由此确立了对国家权力进行法律意义上之限制的基本秩序，从而使宪法获得了最高法律规范的地位。”[24]宪法的至上与其说是宪法本身的至上，毋宁说是人权的至上。而私法恰恰也是保障人权的法，并且先于宪法存在，因此，宪法与私法之间并非完全不可通约的关系，私法在宪法的生成上无疑为其提供了必须的前提条件。对此林来梵教授有较为详细地论述，他指出民法对宪法的基础作用至少表现在四个方面：第一，民法曾为近代宪法提供了许多规范价值的源泉。第二，民法曾为近代宪法提供了一些重要的制度模式的雏形。第三，市民社会曾为近代宪法造就了立宪主义的缔造者和承担者，即近代的市民阶级，近代宪法也因而被称之为市民宪法。第四，市民社会或个人的存在，还决定了近代宪法秩序的基本结构，即所谓的市民社会对政治国家或个人对国家的两极结构。[25]而其中最后一点又最为关键，它概括了宪法与民法之间的关系：对民法自行调整的市民社会的空间，国家权力对此不能涉足，也无能涉足。维持市民社会或个人与政治国家之间，即私法领域与公法领域之间的并立与对峙，这就是实质宪法的核心所在。[26]德国学者沙兹卫伯说，人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利，国家并不能片面要求人民必须平等、博爱，宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，否则硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无异敲响自由之丧钟。[27]

　　最后，宪法的最高法地位，是否与宪法的公法属性相冲突？宪法是最高法意味着宪法的效力高于普通法律，这既包括普通法律中属于公法的部分，也包括普通法律中属于私法的部分。然而，私法不能和宪法相抵触，是否就意味着宪法也调整私法领域。笔者认为，这显然是混淆了法和法所调整的社会关系。普通法律，包括私法不能违背宪法，这是针对制定普通法律，包括私法的立法权而言的，即是作为一种宪法调整作为公权力一种的立法权的手段，而并非针对该立法所调整的社会关系而言的。在宪法产生之前，基于三权分立和人民民主的思想，各国普遍强调立法权、司法权对行政权的监督，所谓“立法至上”、“议会至上”、“少数服从多数”即是这种思想的体现。然而，法国大革命之后，人们逐渐认识到，即使是“至上的立法权”也可能存在滥用的危险，即所谓“多数人的暴政”，因此，三权分立制衡就有了新的内涵 ——谁来监督立法权？这个任务最终是交给了宪法以及根据宪法建立的违宪审查制度和专门的违宪审查机构。由此也开始了从“法治”向“宪政”的转变。可以说，在现代西方，宪政的主要功能就是对立法权的监督，因此，宪政多少是带有“反民主”的色彩的。对作为民意代表的立法机关和立法权的监督，不能不说是宪法高于普通法律的特征。同时，诚如前述，现代国家对人权保障的注重，也导致了越来越将宪法作为公民权利获得救济的最后一道“防线”，如德国的宪法诉讼制度，公民的权利如果在穷尽法律救济后，仍然处于受损状态，就可以以司法权侵犯其权利为由提起宪法诉讼。但是，我们说，这种宪法的最高法地位并没有削弱宪法的公法属性，相反更能说明宪法是“公法中的公法”，因为它主要以其他公法所无法调整的公权力为调整对象的。 （科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）
　退一步说，公法与私法的界限，不是先验地所能划定的，只有按着法发达的史迹才能划定。[28]从历史上看，宪法产生的原因在于保障个人权利不受国家的侵犯，因此，宪法从产生之日就肩负着不同于私法的使命，这种使命就构成了宪法的主要内容，也决定了宪法的特殊的调整手段的形成。与私法主要围绕私人与私人之间的关系展开不同，宪法的内容主要是国家权力与公民权利，与私法所提供的金钱赔偿、消除影响、恢复原状等等手段不同，宪法提供的手段是改变或撤销国家立法行为、国家行政行为，罢免国家领导人，这些都表明了宪法不同于私法的公法属性。因此，如果仅为保障公民权利，就模糊了权利的宪法保护与私法保护之间的差异，则在很大意义上削弱了抵制国家权力侵犯公民权利的宪法内涵，在我国在这样一个尚未完成近代宪法核心课题的国家里，在深厚的国家主义土壤，对国家权力缺乏警惕的情况下，不仅不能有效地建立起宪法的权威，而且还可能破坏本来就脆弱的私法自治领域。这时，改革开放几十年所苦心经营的国家与社会的分离很有可能重新被国家全面控制社会所取代。

　　所以，在我国，提倡宪法的公法属性不仅具有充分的法律意义，而且具有很强的政治意义。

　　注释：

　　[1] 刘茂林：《立法学中有关问题的系统论思考》，载《中南政法学院学报》1986年第2期。

　　[2] 实际上，行政法没有一部统一的“法典”恰恰是行政法部门的特点之一。参见姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第15页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。

　　[3] 参见孙国华主编《法理学》第295—296页，中国人民大学出版社1999年版。

　　[4] 我国学者普遍认为不成文宪法修改程序与普通法律无异，致使立法者可以轻易改动“宪法”，宪法的稳定性不强。同时，不成文宪法内容零乱分散，缺乏系统，不易为人们所掌握。这仍是大陆法系崇尚“法典化”的思想在作祟。实际上，诚如学者所说，成文宪法的“刚性”和不成文宪法的“柔性”都是相对而言的，有的成文宪法国家，如印度，宪法修改相当频繁，平均每年1次，反观不成文宪法的英国，虽然议会具有至高无上的权力，但实际上受宪法惯例的约束，许多重要的宪法改革，如妇女参政、议会改革等，往往经过数十年的讨论才得以变动。而关于体系化与人民理解程度的问题，也并非一般认为的，体系化越高，理解越易，反观成文宪法，往往由法学家主导，概念、术语叠床架屋，语言概括、抽象，缺乏法学知识的人往往不知所云，而不得不在借助于精细的宪法解释制度，向社会宣传其真义。相反，不成文宪法，虽然规范性不强，似乎对国家权力约束较弱，但从实际运行情况来看，国家权力反而步步谨慎，不敢越雷池一步，不能不说是整个社会极强的宪法观念在起作用。

　　[5] 陈新民著《公法学札记》第203页，中国政法大学出版社2001年版。

　　[6] 徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》第26—27页，中国人民公安大学出版社2001年版。

　　[7] 同上注，陈新民所引书，页206—207.

　　[8] 同上注，页207—208.

　　[9] 同上注，页203—204.

　　[10] 蔡定剑：《关于什么是宪法》，载于《中外法学》2002年第1期。

　　[11] 约翰·亨利·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，北京：法律出版社，2004年，第102—103页。

　　[12] 美浓部达吉著，黄冯明译：《公法与私法》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第7页。

　　[13] 同上注，页8—9.

　　[14] 同上注，美浓部达吉所引书，页11—12.

　　[15] 同上注，页12—13.

　　[16] 同上注，页21.

　　[17] 王伯琦：《习惯在法律上地位的演变》，载于梅仲协主编《法律学》，正中书局1962年版。

　　[18] 美国学者艾伦·沃森也认为，公法与私法的划分虽然在古罗马产生，但只是观念上的，这种分类在当时并没有多大的实际意义。真正使其制度化的是近代法国行政法院与普通法院的分立，当然，这主要是受法国的特殊实践——行政司法权以及后来的孟德斯鸠的三权分立思想的影响。而其他大陆法系国家之所以接受这套分类，则或多或少是受罗马法传统和法国实践的双重影响。参见艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第205—224页。

　　[19] 《列宁全集》第36卷，北京：人民出版社，1984年，第587页。

　　[20] 王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第12页。

　　[21] 同上注，美浓部达吉所引书，页29—30.

　　[22] 同上注，页27—28.

　　[23] 同上注，页41.

　　[24] 芦部信喜著《宪法学》，转引自林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，北京：法律出版社，2001年，第309页。

　　[25] 同上注，林来梵所引书，页311—314.

　　[26] K·罗文斯坦著《现代宪法论》，转引自同上注，页315.

　　[27] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上），济南：山东人民出版社，2001年，第312页。

　　[28] 同上注，美浓部达吉所引书，页19. （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）

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