宪政 规范结构 对两个法律隐喻 辨析(1)(2)

一般而言，处在巨变中的社会总是需要新思维，从而势必激发出各种观点之间的碰撞以及不同政治派别的分化改组。在思想交锋的过程中，各种党团以及舆论界往往要形成某种新的政治对抗轴，围绕它开展百家争鸣，从而达成全民共识或者集团之间的均衡。对于民主的宪法秩序而言，适度的内部张力是必要的，没有政治对抗轴就无法进行真正的竞选，也难以调动自由化的个人以及广大群众对公共事务的兴趣和支持。实际上，随着合宪性审查和政治改革被正式提上议事日程，持续了很久的“不争论”、“万马齐喑”的时代即将闭幕。在这样的情形下，究竟应该使哪种矛盾构成政治的基本对抗轴，能否避免争论热点的误导和偏激化？这都是值得预先思考的问题。

从宪法学的角度来看，对抗轴主要体现为法治精神与公民抵抗权之间的张力，如果没有类似的张力，如果缺乏对暴政或国家非法的抵抗的前提条件，宪政秩序就无从建构、也难以维持下去。我认为，只有把法治秩序的建构与对抗议、异议、抵制等的适当处理这两个方面结合起来，才能形成完整的现代国家的图像。关键在于明确这样一种认识：抵抗权在本质上是保障社会正义和宪法的重要手段之一，而并非意味着对体制或结构的破坏——对这一点当然也会存在不同的看法 31.按照现代宪法学的主流观点，所谓抵抗权是指在国家权力严重侵犯个人尊严、存在恶性违宪行为或违宪现象的场合，公民如果不能通过其他合法的救济手段来确保个人的尊严以及自由和权利，有权采取拒绝履行实在法上的义务的方式来进行抵抗。这种抵抗既包括消极的不服从也包括积极的反抗性斗争，既包括日常性的异议表达也包括例外的非常手段，既包括实在法上的救济，也包括自然法上的诉求 32.

根据德沃金（Ronald Dworkin）的说法，公民不服从运动所体现的抵抗属于一种根据公民良心自由的原则进行的有理有节的非暴力性公共行为，甚至在许多场合还属于一种不合法但却合乎道德的权利主张 33.毫无疑问，在那里存在着制定规范的势力与突破规范的势力之间的矛盾，但矛盾的发生、转化以及解决基本上都不应该脱离宪政的基本制度框架。当然，在宪政体制一劳永逸、完美无缺的假定状态下，公民抵抗权是没有必要也没有可能发生的；承认抵抗权就等于承认实在法秩序中有可能出现不公和违宪，同时也等于承认宪政体制本身并非终极真理，只有通过试错过程逐步改进之，而违背行为可以成为宪法自我革新的参照指标和驱动装置。在这个意义上，抵抗权的确是会在某种程度上促进对现状的异议或抵制的。然而实际上，无论如何抵抗权的存在都不是对宪政的否定，恰恰相反，是立宪精神具有旺盛生命力的表现。其实，也只有宪政体制才能从抵抗权的高度来承认并发挥公民异议和不服从运动的积极作用。甚至可以说，如果没有抵抗权或者类似的在一定限度内许可异议和违背的制度性装置，法律规范体系的反思机制以及在生生不息的循环性动态中维持正义的安排就势必分崩离析。

还需要指出的是，从实在法的观点来看，抵抗权并非无庸置疑的公理。既然抵抗权的矛头指向国家规范秩序，在通常的状况下很难得到议会和法院的支持，所以始终有人主张抵抗权不具有实在法学上的意义、抵抗权能否合法化并不是一个真问题，等等 34.在欧美各国，公民抵抗权运动在1960年代达到高潮之后就日渐消沉，现在甚至有些名存实亡的样子。尽管如此，从保障人权的日常性需要和非常性需要的观点来看，从防止国家权力失控的危险这样的政治学观点来看，要主张抵抗权的消亡恐怕也还是为时过早。对于现阶段的中国而言，更重要也更困难的是如何确定法治与抵抗之间关系的限度以及达成适当均衡的制度性条件。

围绕抵抗权的程序安排

众所周知，抵抗权思想的萌芽早在孟子革命论、萨里斯伯利（John of Salisbury）的基督教反暴政论、美国独立宣言、法国人权宣言等经典性文献中就已经出现了。但过去有许多宪法学者始终认为人民对暴政和恶法的斗争乃至革命只是一种极端的自卫手段，是一种不能制度化的超国家性权利。在承认外部根据的欧美思想传统中，这样的理解并无大碍。然而，随着正当性判断的立足点从彼世转向此世，如何为国家体制设定妥当而有效的内部根据、如何在法律规范的框架下处理抗议和违背等现象就是题中应有之意。

第二次世界大战结束之后，对纳粹主义和殖民主义统治的批判和否定提供了转折的契机，导致抵抗权的制度化、实定化，成为法律规范体系的内部根据。有的国家（例如德意志联邦共和国）开始在宪法中明确规定抵抗权，而更多的国家制定了具备足以抗衡立法权的效力的人权法典，或者加入了两个国际人权公约。在其他部门法领域中则表现为刑法上的正当防卫权和拒绝作证权、民法和家族法上的自我决定权、劳动法上的团结权、集体交涉权、罢工权等等。抵抗权的发展轨迹是∶从自然法意义上的外部根据演变成在自然权意义上的作为主权者的个人诉求的机会，再转化为法律体系内部的一般性规范，进而逐步发展成一套可以援用法律条文来主张和行使的基本人权或者政治性权利 35.

显而易见，这样的制度安排是包含着矛盾、张力甚至自我否定契机的。按照法治的精神，任何个人和团体都必须遵循国家的实在法规范，但抵抗权思想却承认公民个人在确信法律或者政府的命令、政策有违社会共有的正义价值时可以有权拒绝服从并要求变更有关的规则。在个人行为的层面，这意味着少数者或者弱势群体对多数者或者强势群体的正式决定的挑战。从民主政治的角度来看，抵抗权也可能造成在投票结果安定化和内在化方面的两难困境。当这种少数者或弱势群体的异议表达产生巨大的影响并形成相当规模的群众抵抗运动时，对社会秩序和现行体制当然是会构成威胁的。

那么，究竟应该怎样看待和处理上述问题？在这方面，罗尔斯（John Rawls）的正义理论非常富有启示性。他认为，多数者决定的规则仅仅体现了一种“不完全的程序正义”，是有局限性的。换言之，公民投票作为民主程序是有缺陷的，立法无论获得多高的支持率也只是正义的近似值。因此，在这个意义上对公民的守法要求也就不能太绝对化。基于这种认识，可以得出如下推论∶由于多数派尽管拥有制定规则的宪政权利但却并不一定代表真理和正义，由于遵法义务不得不具有某种程度的相对性，所以作为选民的个人所提出来的异议应该得到充分的尊重，所以按照民主程序得出的关于法律的共识也只不过是在求同存异的过程中达成的重叠性合意而已 36.在这里，罗尔斯的观点的精妙之处是∶一方面可以有效反驳那种以法律实证主义的不足之处为根据来否定程序正义观的浅薄意见，另一方面可以在动态的“反思性均衡”中兼顾实证法的规范性和抵抗权的正当性。在他看来，宪法学关于抵抗权的讨论只涉及政治原理，即自由而平等的个人之间进行社会协调的基础性条件 37.

然而宪法的规范性毕竟在很大程度上取决于社会中不同阶级、阶层、集团以及各种群体的政治力量对比关系，在很多场合妥协的意义更甚于反思的意义。甚至也可以说宪政程序在相当程度上可以归结到妥协，更确切地说，是制度性妥协 38.现代宪法规范的出现本身就是历史妥协的产物；而民主政治实际上也就是妥协的艺术。妥协当然也伴随着理性的反思化，但尤其与宽容、包涵、互让、双赢等行为方式以及社会心理结构相联系。因此，一部既高标理想又切合实际的好宪法，不仅必须精致整合，同时也应该具有适当的容忍度，或者说是在某种程度上对脱轨行为、非正式的违背现象等等的“许可范围”。也就是保留一定的回旋空间，以接纳未来可能出现的各种变化。

这种“许可范围”值得在制定宪法、特别是设计合宪性审查程序时给予格外的关注。实际上，人们在讨论合宪性审查时提出的如何对待“良性违宪”39 现象的问题，也可以基本上化解到“许可范围”之中，在那里，既无所谓合宪性，也无所谓违宪性，至少是可以有合宪化解释的一些用武之地。因而我们在考虑制度时，实际上只须首先适当划定“许可范围”，然后再审查涉讼现象是否超出了这样的范围，而不必为违宪行为是恶性或良性之类的复杂判断所困扰，陷入自相矛盾的泥潭而不能自拔。换言之，凡是违宪都必须受到审查和纠正，无所谓良性恶性之分，但对在灰色地带出现的边际现象是否违宪等问题，则应该根据宪法认定“许可范围”的各种规范和程序来进行具体的分析和判断。

至于“许可范围”如何确定，这基本上可以归结为一个在国家权力与个人权利以及各种人权相互之间协调整合的宪法解释的程序性、技术性的问题。请回顾一下制度变迁的历史，试想象一下法理演绎的逻辑，任何顺应民意、合乎正义的经济改革措施所导致的法律刷新，无论是完全的个人所有还是充分的契约自由，虽然可能或多或少暂时受到现行宪法序言中的某些意识形态话语的形格势禁，但怎么会与宪政精神发生冲突呢？怎么会与宪法正文中规定的公民基本权利发生冲突呢？实际上，经得起论证和实践检验的宪法解释以及宪法修正，都可以把所谓“良性违宪”中的“违宪”剔除而只留下现行宪法的“良性”，所以在中国，真正的改革者根本没有“违宪”之虞。

结语

本文的出发点是切实保障宪法作为根本规范的效力，为此探讨了在网络化程度极高的中国社会怎样定位法律效力的金字塔型结构等问题。在这个过程可以发现这样的意外事实：宪政秩序的本质与其说是等级性的，毋宁说是循环性的，在制度形态上主要表现为在分权制衡的机制中的互动关系以及民主程序。即使作为宪法具有最高效力的标志的合宪性审查制度，虽然有集权模式和分权模式的不同区分，但归根结底都是把一种循环性过程作为宪法正当性的基础。

这样的发现昭示我们，在中国推行宪政不仅是必要的，而且也是可能的，成功的关键在于宪法的程序理论。与此相关，特别值得注意的是，德沃金关于建构性解释的整合化机制的分析、罗尔斯关于反思性均衡的描述都与卢曼的反思机制的设想有异曲同工之妙，都倾向于把循环性而不是“金字塔”式的等级性作为合乎社会正义的法治秩序的构成原理，从而为宪法学确立新的基本范式提供了丰腴的思想根源，也为中国在“太极图”式的法文化背景下改造国家权力结构、确立宪政体制提供了极其重要的启示。

更令人振奋而又耐人寻味的是，德意志联邦共和国在１９６８年６月２４日通过的第１７次宪法修正案，增加了第２０条第（４）项规定，即所有德国人对企图破坏和废除宪法秩序的任何人都享有抵抗的权利，除非其他合法的救济手段尚未穷尽。本来抵抗权被理解为一种基本人权，但是在德国基本法中却被定位为宪法保障的手段之一，规定在统治机构的基本原则之中，并且抵抗的对象也不限定为公共权力，而是针对违反宪法的“任何人”。这等于为卢曼、罗尔斯们在理论上的抽象建构提供了实在法规范上的具体注脚，也有助于消除国人的疑虑。

合宪性审查和抵抗权，把这两者结合在一起的制度安排意味着什么？答曰：其目的是要求人民把国家理解为一种均衡体，让宪政体制总是处于运动之中，处于社会成员不断缔造的共同努力之中。只有这样才能真正实现“道洽政治、泽润生民”（《尚书？毕命》）的理想，才能完成现代法治秩序的建构。

本文来自中国科教评价网

1 卡尔•；施米特《合法性与正当性》（田中浩、原田武雄译，东京：未来社，1983年）56页。

2 在中国，从汉代高祖“与父老约法三章耳”和贾谊对“刀笔筐箧不知大体”发出慨叹的故事上，这样的悖论已经可以略见端倪。钱穆《政学私言》（台北：台湾商务印书馆，1996年）中提到的关于“契约政权”与“信托政权”的分类（121页），也在某种程度上暗示了两种不同的国家观及其夹缝里的宪法学悖论。

3 埃尔内斯特？鲁南（Joseph Ernest Renan）在1882年说过一句名言：“国家即日常的人民投票”（见鲁南等《什么是公民》，鹈饲哲等译，东京：铭文出版社，1997年，1页），是泛指合法性承认的不断维持，并不意味着每天都严格执行宪政层面的表决程序。不过，中国基层自治和乡规民约中的“小宪法”现象，在理想状态下，在力争全体一致同意的设计原理上，似乎颇有那么一点把不可能真正实现的作为日常性投票的立宪活动加以制度化的架势，饶有趣味。

4 鲍桑葵（Bernard Bosanquet）曾经试图通过法律自由与政治自由的概念区分来解决逻辑层面的矛盾，见他的代表作《关于国家的哲学理论》（汪淑钧译，北京：商务印书馆，1995年）152页。但仍然存在着这两种自由相反相成的悖论。

5 参阅G？休斯等（合著）《法律思想的层位学》（森村进、石山文彦译，东京：平凡社，1986年）126页以下。

6 详见凯尔森《法与国家的一般理论》（沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年）和《纯粹法学》（横田喜三郎译，东京：岩波书店，1935年），参阅新正幸《纯粹法学与宪法理论》（东京：日本评论社，1992年）。仅就宪法体系内部而言，也存在着清宫四郎所指出的诸如根本规范、改正规范以及普通规范的效力等级关系，据小林直树《宪法秩序的理论》（东京：东京大学出版会，1986年）172页。关于根本规范的概念，卡尔？施米特《宪法论》（阿部照哉、村上义弘译，东京：米斯兹书房，1974年）60—63页有非常精辟的说明。

7 施米特的一元化政治宪法观的典型是他在1931年发表的论文“向全体国家的转换”，见古贺敬太、佐野诚（编）《卡尔？施米特时事论文集——威玛、纳粹时期的宪法和政治的论述》（东京：风行社，2000年）96—113页。

8 关于这样的循环性的、非等级性的法律秩序模式的法社会史学分析，详见拙著《超近代的法——中国法秩序的深层结构》（京都：密涅瓦书房，1999年）第一部各章。

9 参阅李泽厚《中国古代思想史论》（北京：人民出版社，1986年）77—105页、庞朴《一分为三——中国传统思想考释》（深圳：海天出版社，1995年）92—100页、140页以下、240—269页。

10 据荆知仁《中国立宪史》（台北：联经出版事业公司，1984年）180页记述民国初期的宪政认识也无甚进步，“因为三民主义之于当时，只有‘排满’之口号，极为简明切要，易获人心，于是大家以为只要清室退位，天下即告大定，至于立宪建设的大道理，则初非人人可得而知。由于这个关系，所以当武昌事起，袁世凯受清廷之命组织全权内阁，集军政大权于一身之际，党人以为……如果能使袁氏赞助共和，则推翻清廷，当易如反掌”。

11 这样的问题在“天坛宪草”上表现得十分明显。例如为了掣肘袁世凯，在第1条仅规定国体为“统一民主国”，并不明示主权所在、也不限制政府权力，并在第111条规定这样的国体还不得成为改宪的议题，如此一来既开了因人制宪立法的先例，也封死了任何可以留作转圜的空间；虽然采取了三权分立的制度设计，但国会两院的区分没有实质性意义，只不过多一次审议手续而已，且在两院之上设立国会委员会，叠床架屋；宪法解释和修改的程序规则极其严苛，表面上为世界最刚性的宪法，实际上却由于无法运作而被弃若弊履。

12 见韦庆远等（合著）《清末宪政史》（北京：中国人民大学出版社，1993年）147页以下。参阅荆知仁？前引书第一篇。

13 王世杰、钱端升《比较宪法》（新版，北京：中国政法大学出版社，1997年）3页。

14 同上，14页。

15 周聿峨、陈红民《胡汉民》（广州：广东人民出版社，1994年）216—218页。

16 卡尔？施米特《宪法论》（前引）112页。

17 同上，113页。

18 关于这种微妙变化的精辟扼要的分析，见罗伊德《法律的理念》（张茂柏译，台北：联经出版事业公司，1984年）61—84页。

19 详见恩格斯、考茨基“法律家社会主义”《马克思恩格斯全集》第21卷（北京：人民出版社，1979年）？。

20 关于这样的自我指涉、自我塑造式的反思机制的基本原理，参阅N？卢曼“反思的机制”《社会系统的元理论——社会学启蒙》（土方昭译，东京：新泉社，1984年）78页以下以及《法的社会学观察》（土方透译，京都：密涅瓦书房，2000年）。

21 卢曼“法的统一性”《历史与社会第14号——日尔曼学的最前线》（中野敏男译，东京：复刊书籍出版社，1993年）201页。

22 参阅卢曼《法的社会学观察》（前引）73页以下。

23 转引自青山治城“人与社会——关于系统论的正义观”土方透（编）《卢曼——未来之知》（东京：劲草书房，1990年）243页。参阅卢曼《法的社会学观察》（前引）61页。

24 卡尔。路易温斯坦《比较宪法学说绪论》（佐藤幸治、平松毅译，东京：世界思想社，1972年）134页。

25 详见拙稿“法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考”《中国社会科学》1993年第1期，收在笔者文集《法治秩序的建构》（北京：中国政法大学出版社，1999年）之中。

26 耶利内克对“宪法变迁”的著名定义是：“所谓宪法变迁，是指在未必具有引起变迁的意图或意识的状态下，由事实所引起的宪法条文的变更”。他的本意是要强调法律在权力和政治面前的无力性，这种观点也与他承认反复出现的事实具有规范力（例如习俗）那样的规范认识有关。关于耶利内克的观点，详见粕谷友介“对我国宪法变迁论的批判性考察（一）”《上智法学论集》第19卷第1号（1975年）5页以下。“宪法变迁”概念的来龙去脉在小林直树《宪法秩序的理论》（前引）第4章也有详细分析。在国内，关于宪法变迁的代表性文献可以举出郭道晖“宪法的演变与修改”宪法比较研究课题组（编）《宪法比较研究文集》第2卷（北京：中国民主法制出版社，1993年）76页以下。

27 美浓部达吉的宪法变迁论，详见粕谷？前引论文，21—30页。

28 需要注意的是，宪法解释与合宪解释（法律解释）都有可能导致回避对违宪现象进行判断的倾向，但未必不利于实现公民的基本权利。如果这样的解释技术运用得适当，可以很好地兼顾法制统一和人权保障这两个方面。但是在学理上，对于是否应该承认对法律甚至宪法的解释性修改，存在着意见对立。

29 转引自嗵口阳一《转换期的宪法？》（东京：敬文堂，1996年）194—195页。原文的出处是 H. Kelsen， Reine Rechtslehre， 2. Aufl.， Wien， Reanz Deutiche， S. 277. 关于凯尔森与合宪性审查制度的关系，详见嗵口著作的第Ⅳ章第2节。

30 例如，金耀基在“中共‘反科层的组织模型’：历史的与比较的分析”《香港中文大学学报》第2卷第1期（1974年）111—113页所分析的国家权力机关内部的“角色轮替（role rotation）”或“角色转换（role shifting）”以及倒金字塔型的“团体的决策结构（group decision-making structure）”等现象，还有同一作者在“中国的行政现代化”一文中提到的“过分的组织化（over-organization）”与“不足的组织化（under-organization）”的问题，见金耀基《中国现代化与知识分子》（台北：时报文化出版企业有限公司，1988年）102页。参阅詹姆斯？R？汤森、布兰特利？沃马克《中国政治》（顾速、董方译，南京：江苏人民出版社，1995年）147—156页。

31 例如天野和夫《抵抗权的合法性》（京都：法律文化社，1973年）把对现行体制的全面拒绝也作为抵抗权的一部分（116页）。他还指出，马克思主义的抵抗权概念中包含非合法的抵抗、对宪政体制的颠覆在内（81—82页）。

32 参阅田钿忍《宪法与抵抗权》（京都∶三和书房，１９６７年）、天野和夫《抵抗权的合法性》（前引）、初宿正典“抵抗权论的历史考察绪论”《法学论丛》第９４卷１号（１９７３年）、嗵口阳一《近代立宪主义与现代国家》（东京：劲草书房，1973年）论述抵抗权的部分、芦部信喜《宪法学 I 宪法总论》（东京：有斐阁，1992年）61—62页、杜钢建“抵抗权理论比较研究”宪法比较研究课题组（编）《宪法比较研究文集》（南京：南京大学出版社，1993年）241页以下。

33 Cf. Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously （Revised ed.， Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1978） pp.206ff.

34 例如，芹泽齐“近代立宪主义与‘抵抗权’问题”《现代国家和宪法的原理》（东京：有斐阁，1983年）。

35 参阅日本法哲学会（编）《抵抗权》（东京∶有斐阁，１９６０年）、田钿忍《宪法与抵抗权》（前引）、Ｋ。Ｆ。贝尔特拉姆《德意志宪法与抵抗权》（内田耕作译，东京∶御茶之水书房，１９８１年）、小林直树《法。道德。抵抗权》（东京∶日本评论社，１９８８年）、崛丰彦《民主制与抵抗权》（东京∶东京大学出版社，１９８８年）。

36 See John Rawls， A Theory of Justice （Cambridge， Mass.： Harvard University Press， 1995） Part II Sec. 59.

37 Ibid.， pp.384-385.

38 参阅拙搞“宪法的妥协性”《当代中国研究》第５５期（１９９５年），收在笔者文集《宪政新论――全球化时代的法与社会变迁》（北京∶北京大学出版社，２００２年）１７５页以下。

39 郝铁川“论良性违宪”《法学研究》1996年第4期。从守住形式合宪的底线这一视角对良性违宪拥护论的批评，见童之伟《法权与宪政》（济南：山东人民出版社，2001年）598—612页。另外还有通过“革命宪法”、“改革宪法”以及“宪政宪法”的类型论来摆脱困境的尝试，见夏勇“中国宪法改革的几个基本理论问题”《中国社会科学》2003年第2期。

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