| 论文首页哲学论文经济论文法学论文教育论文文学论文历史论文理学论文工学论文医学论文管理论文艺术论文 |
可见，实质合理性意味存在着一套主观的、价值的标准。学界虽然承认存在一些普适性的价值，但终究无法给出一个确定的标准，甚至探究这种确定标准的手段也难以获得。追求实质合理性的道路充满崎岖，而且几乎可以肯定这种追求难有实质意义上的结果。从法律的方面看，强调“实质合理性优先”虽然为人们提供了一个极具诱惑的正义理想，但它在司法领域的贯彻，将导致个案正义优先于普遍正义，法外的标准优先于法律的标准，[48]“直接追求实质合理性的司法实践也总是难以摆脱人治、专断、反复无常或神秘主义等非理性力量的控制。”[49]诉诸实质合理性的司法，导向一种人治的司法模式。
而“法治主义强调形式合理性优先”。[50]法律的形式理性是法制现代化的一个基本的起码的要求。[51]韦伯在其关于法律的论述中，特别强调法律的形式理性（或形式合理性），他赋予法律的形式理性以相对独立的地位。D·M.特鲁伯克将韦伯的法律形式理性解释为：法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体体现和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑程序里，才能得出对具体问题的判断。[52]韦伯还进一步揭示了法律形式理性的意义：特殊的法的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，特别是合理预计他的目的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的“游戏规则”的约束。[53]
形式合理性是法律的生命所在。法律的形式合理性，是“指用理性化的法律来判定是非曲直”。[54]因此，宪法的形式合理性，从根本上讲，它要求宪法必须成为法律，而不能是政治宣言、道德原则，这已经获得学界的普遍认同。这就要求，宪法的内容尽可能采取法律的外在形式，即以法律规范的形式表现出来，并跟其他法律一样，能以特有的“法律”的方式或依实施一般法律的基本原则、基本手段予以实施。宪法的形式合理性的实质就是宪法采行法律的形式，宪法的形式合理化即是宪法逐渐采行法律形式的过程。
那种认为宪法主要用以确认个人尊严、基本权利与自由等价值，其关键是合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利的主张，体现的是一种对宪法的“实质合理性”理解，它将宪法所追求的目标确定为“实质合理性”。这意味着，在实质合理性与形式合理性相冲突时，优先考虑实质合理性。我们承认，宪法的确对人权等最根本的、最重要价值目标给予了正式确认。但是，宪法也是法律，因此在制（修）宪的过程中，也同法律一样，“应当最大限度地将实质合理性转化为形式合理性”，“最大限度地把实质合理性由个别存在物转化为普遍存在物，由分散无序的状态转化为理性可以把握和预计的固定形式”；在宪法的实施中，也须“借助于而不是绕开形式合理性去实现实质合理性”。[55]因此，宪法也不例外，其生命也在于它的形式合理性。
强调宪法的形式合理性，并不意味着对宪法实质合理性的否定或排斥，它仅仅表明：宪法的形式合理性相对于实质合理性而言，具有优先性。即：（1）宪法的实质合理性通过形式合理性予以实现。（2）在宪法的实质合理性与形式合理性相冲突时，以形式合理性所确立的标准来最终判定实质合理性。（3）宪法的所有内容尽量实现形式的合理化。“在所有理性化的法律制度中，都程度不同地存在着一种‘形式主义’的倾向”，[56]因此，宪法对形式合理性的追求，必然意味着宪法形式主义的兴起。
长期以来，我国宪法都以追求实质合理性为目标。这体现在：（1）宪法详细而全面地规定了公民的基本权利与自由，却没有规定保障的具体制度和途径。宪法规定的公民基本权利与自由受到侵害，却无法有效的救济。（2）宪法规定了国家机关权力的范围、种类，甚至也规定了行使的程序，但却未规定违宪审查制度，面对大量存在的违宪行为，宪法却无能为力。（3）宪法中过多地规定政策、方针及其他非规范性内容，一些本来是规范性的内容却又未具体规定如何处理，等等。这些都表明，我国的宪法至今仍是以实质合理性为其价值诉求的。因此，我国宪法的发展必然有一个形式合理化的过程。宪法的形式合理化是我国宪法现代化的一个重要目标。
实践理性是指人的从事和选择正当行为的机能和能力。它包括两个方面的内容：首先，人具有从事正当行为的欲望、愿望和能力；其次，存在一个评价人的行为正当与否的公共的普遍的标准。[57]在某种程度上可以说，法的实践理性即意在探寻法律的正义在实践中确定的判定标准。那么，在宪政实践或宪法实施过程中，我们将根据什么方式来确定“评价人的行为正当与否的公共的普遍的标准”？一般来说，有两种方式：一是根据行为的结果，一是根据行为的过程。如果借用自亚里士多德以来的正义概念，那么，就前者而言，可以理解为实体的正义，它“意味着只要结果正确，无论过程、方法或程序怎样都无所谓”；[58]后者可理解为程序的正义，它意味着“无论处理个案的过程所得出的具体结论是什么，这一过程都应当受到某些实体正义之外的其他正义原则的指引和限制”，[59]也即是说，要考虑程序自身的存在理由，或者说是要确立程序的独立价值。
问题是，当二者发生冲突的时候，如何取舍？这才是我们关注这一问题的关键。宪法的实践理性要求在宪政实践或宪法实施中获得一套客观的、确定的标准，是依实体法的规定来判定正义，抑或依程序法的规定来判定正义？换句话说，我们应该取实体正义优先还是程序正义优先？罗尔斯关于程序正义的理论回答了这一问题。
罗尔斯以分蛋糕的比喻为例将程序的正义分为三种：一是完善的程序正义。在这种情况下，“对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。”而且，“设计一种保证达到预期结果的程序是可能的。”[60]由于标准不在程序之中，要探究这一标准是困难的，因此，罗尔斯警告说，“完善的程序正义如果不是不可能，也是很罕见的。”[61]实践中，我们并非要真正的、绝对的达到平均分配蛋糕，而只需确定由动手切蛋糕的人最后领取自己的一份，即可认为它符合正义。可以认为，只要设计的程序被认为是正义的，其结果也被认为是正义的（按照预先设定的标准，并非这个结果就真的是正义的）。二是不完善的程序正义。其基本标志是：“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。”[62]刑事审判被罗尔斯分类为不完善的程序正义。某被告是否真正犯罪存在着绝对的标准，但除了万能的上帝，人类并不掌握任何时候都能满足绝对标准的认识手段，实际中采取的方法在实质上就与分蛋糕并无多少区别。[63]也就是说，在不完善的程序正义的情况下，仍然是以程序是否正义来判定结果是否正义的。三是纯粹的程序正义。它“不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”[64]只要程序正义，其结果就一定正义。
从理论上讲，在罗尔斯关于程序正义的三种分类中，程序的地位是略有差异的。但在实践中，结局都是一样的：实体的正义最终都由程序来保证，即程序正义决定实体正义；或者，在二者冲突时，程序正义应当优先于实体正义。
关于正义的理论适用于法律的领域，产生了实体法与程序法及其关系的问题，在确定以什么标准评价人的行为正当与否时，出现了实体法中心观和程序法中心观两种对立的主张。前者认为，完美无缺的实体法是前提，程序法仅仅是“助法”或“附带性规范”，即“程序仅仅是以判决的方式产生出其结果的机械性过程或就是这个机械本身。”[65]程序法中心观则认为，程序法并不是助法，而是实体内容形成作用的法的重要领域。实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或“权利义务现象”，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。[66]程序不仅具有独立的价值，而且在某种程度上，实体法是通过程序法来确定的，即所谓“程序是实体之母，或程序法是实体法之母。”[67]
针对我国目前在宪法实体规定方面已趋完善，程序的阙如使实体规范不能有效实现而成具文的现状，笔者曾撰文指出，“与其让完备先进的实体规定留在纸上，还不如先完善程序，使实体规范完全得到实现。同时，优先发展程序，并不否定实体规范的适时发展，只是强调在现阶段宪政建设的侧重点是发展程序。” [68]在该文中，笔者讲的是一个实践中的操作问题，即宪政建设的先后次序、以何者为重点的问题。这与本章中笔者提出的宪法程序正义优先是两个完全不同的概念，相信细心的读者一定已了然于胸。
宪法程序正义优先具有明显的价值取向的意蕴。其基本含义是：第一，宪法内容的程序化。它要求，尽可能使宪法的实体内容化为一种程序性规范，或者说，尽可能使宪法的实体内容通过程序规范体现出来。宪法的实体价值隐藏于程序之中。这意味着从立宪、修宪到宪法实施的每一个环节都必须遵循法定程序，意味着国家权力纳入法律设定的轨道、不同机关的权力均由法律加以明文规定并严格按照预设程序运转，意味着公民基本权利的保障也必须严格按照法定程序进行。第二，确立正当法律程序原则。通过这一原则，一方面使宪法程序尽可能合理、科学、完善；另一方面，赋予宪法程序以独立的地位，以及在实体正义与程序正义冲突时优先考虑程序正义的合法性。
（三）当前我国宪法形式化的主要内容[69]
本章所讲宪法形式化，既包括宪法的形式合理性，也包括宪法的程序正义优先所导向的程序化倾向。实现宪法形式化的一个前提，是存在一套以宪法形式主义为目标的、完整的、内部协调的概念、范畴体系，一套能对当前绝大多数宪法现象做出自洽性解释的、完备的宪法理论。针对我国宪法的实际，当前关键是要做好以下两方面的工作：
1、宪法文本的形式合理化。（1）制定一部可包容香港、澳门及未来台湾等与大陆实行不同制度的统一的宪法典。（2）重订宪法序言。应减少序言中对历史、政策等的叙述性说明。（3）宪法内容的规范化。最大限度地使宪法中的内容都成为宪法规范，尽可能使宪法条文中规范结构完整。（4）减少宪法中的政策性、道德性等非规范性规定。
2、建立、健全四大宪法制度。（1）健全宪法解释制度。（2）建立违宪审查制度。（3）建立宪法诉讼制度。（4）健全宪法效力保障制度。
注释:
[1] [英]弗里德里希·A·哈耶克：《科学的反革命——理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2003年版，第3～4页。 本文来自中国科教评价网
[2] [美]列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社1998年版，“译者前言”。
[3] [英]迈克尔·H·莱斯诺夫：《二十世纪的政治哲学家》，冯克利译，商务印书馆2001年版，第11页。
[4] [英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第4页。
[5] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第45页。
[6] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第59页。
[7] [英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第360页。
[8] [美]乔治·H·米德：《十九世纪的思想运动》，陈虎平、刘芳念译，中国城市出版社2003年版，第26页。
[9] [英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第71～72页。
[10] [德]黑格尔：《哲学史讲演录》（第一卷），贺麟等译，生活·读书·新知三联书店，1956年版，第24页。
[11] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第6～7页。
[12] 莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第20页。
[13] [英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第72页。
[14] 王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，“前言”。
[15] 姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第894页。
[16] 高毅：《法兰西风格：大革命的政治文化》，浙江人民出版社1991版，第63页。
[17] 但作为三部宪法序言的《人权宣言》并不是同一个文本。1791年《人权宣言》全称为《人权和公民权宣言》，计17条；1793年《人权宣言》由罗伯斯比尔起草，计35条；1795年《人权宣言》全称为《人和公民的权利和义务宣言》，计31条。（参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第881～882页）
[18]马克思、恩格斯：《神圣家族》，转自洪波：《法国政治制度变迁：从大革命到第五共和国》，中国社会科学出版社1993年版，第15页。
[19] [美]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，“前言”第Ⅰ页。
[20] [美]路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997年版，“前言”第Ⅰ页。
[21] 梁启超：《五十年中国进化概论》，转自马作武：《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社1997年版，第6页。
[22] 这种认识并非是在洋务运动破产后才产生。早在1875年，郭嵩焘就写下《条议海防事宜》，痛斥了当时主办洋务的大臣们把“船坚炮利”看成西洋强盛的主要因素，以为只要筹到大笔款项，买来坚船利炮，便可以巩固海防的主张；认为，“西洋立国，有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾。”（见钟叔河：《走向世界：近代中国知识分子考察西方的历史》，中华书局，2000年版，第210页、212页）。但这种认识成为主流思想则是在洋务运动破产之后。
[23] 薛刚：《变动社会中的宪政尝试——〈中华民国宪法〉的制定与宪政理想的顿挫》，见文献出版社1999年版，第39页。
[38] 李步云：《走向法治》，湖南人民出版社1998年版，第4页。
[39] 各国宪法条文均引自姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。
[40] 相关分析可参见吕尚敏：《论宪法规定中的程序性条款》，《江苏社会科学》1999年第2期；季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第8～9页。
[41] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第8页。
[42] [美]弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后的人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2003年版，“代序”第1页。
[43] [美]弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后的人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2003年版，“代序”第3页。
[44] [美]弗朗西斯·福山：《历史的终结及最后的人》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2003年版，“代序”第1页。
[45] 邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第583页，“政治”条。
[46] 童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第573页以下。
[47] 参见郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第129～131页。
[48] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第132页。
[49] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第175页。
[50] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第148页。
[51] 公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第79页。
[52] [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第32页。
[53] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第140页。
[54] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第174页。
[55] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第147～148页。
[56] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第142页。
[57] 葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2002年版，第94～95页。
[58] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第1页。
[59] 郑成良：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第170页。
[60] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。
[61] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第81页。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
[63] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第3页。
[64] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢译，中国社会科学出版社1988年版，第82页。
[65] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第6页。
[66] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第6页。
[67] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
[68] 参见谢维雁：《程序与宪政》，《四川师范大学学报》（社科版）2000年第4期。
[69] 相关内容在笔者的其他论文中均有论述，在此不赘。
共2页: 2
论文出处(作者):