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宪法诉讼 １个批判分析(1)(2)

2014-04-12 01:04    
    （二）立法的强司法干涉与司法性立法。三权分立是西方国家奉行的政治原则。国家权力之所以分立，源于对人性和权力的认识。在西方人性历史观上，人性恶始终居于支配地位。麦迪逊曾提出一个有意义的问题：“政府的存在不就是人性的最好说明吗？如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了。”汉弥尔顿（Alexander Hamilton）更是一针见血的指出：“我们应假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他每一个行为，除了私利，别无目的。”[28]人性如此不可靠，防止专制保证的最好方法就是把权力在制度上根本分开，避免政府中任何一个部门有过多的权力，以化解任何人揽权专政的危险。如是，三权分立主张国家权力由立法、行政和司法三机关分别行使，以实现权力制约，防止一个机关独揽三权行专政之事。授权司法机关合宪审查大权，颇受三权分立主张者的非论。杰费逊总统认为：“假如授权法官去决定法律的合宪性，以不仅为他们自己在行动范围内做出决定，而且还为立法与执法机构在它们行动范围内做出决定，那就将使司法机构成为专制分支。”[29]这一担忧并非多余。司法机构日益膨胀的权力，正在侵蚀着议会的领地。司法机关挟“宪法解释特权”之威风，以立法不合宪法而否认其法律性质。在判决中，司法机关都会对宪法做出明确的解释，并发展一些特定原则。这些宪法解释，告诫议会该如何立法，什么样的“法律”将不会受到质疑，什么样的立法会触及雷区。如此一来，议会的行动能力大为减弱。更为重要的是，司法机关操纵着“法律”的生杀大权，甚至成为立法参与主体之一。在部分国家（如联邦德国宪法法院），法律在生效之前必须接受抽象审查。一般来讲，宪法不会直接在公民间分配权利义务，这一任务留待立法机关去完成。但司法机关代替立法机关的事例也不鲜见。如联邦德国就曾在一桩关于人工流产的宪法争议中判决了什么是犯罪，并且决定了刑法保护胎儿生命的立法选择。[30]但决定何为犯罪是立法机关的职责，议会可以根据自己的判断决定用何方法来报会胎儿的生命，亦可怀疑刑法在这方面的保护作用。司法机关行使合宪性审查权必定对立法产生深远影响，导致立法的强司法干涉和司法性立法。这与三权分立孜孜以求的权力制约多少有些冲突。 （科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）
    
    （三）法官盲信。两百年以来，美联邦的安定、繁荣和生存之本，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。美联邦最高法院的几位老人超强的政治作为深深地吸引了我们。我们一直希望在中国也出现马歇尔式的时代英雄，深信法官会给我们带来福祉，并给他们头上套上了许多美丽的光环。学界和媒体将齐玉苓受教育权被侵犯这一普通民事案件称为“中国宪法司法化第一案”，对宪法诉讼研究骤增的事实，表明了人们对法官的企盼和盲信。我们以为，宪法诉讼论者在强调法官的政治作为时，忽视了法官的另一面和历史现实。的确，正如托克维尔在论述美国的民主时所言，独立的司法系统是对个人权利免受政府侵犯的可靠保障，而这种保障的实现主要是通过法院运用不同形式的司法审查权力，但法官并不是都能做到这一点。马歇尔创立了美国的司法审查制度，但他本来并不是也不想保护马伯里的权利，其目的是为控制联邦最高法院的联帮党人保留党派之争的最后一块领地。[31]法官能引导社会改革，也能阻碍社会发展。法治要求法官服从法律，法律天生的“时滞”（Time lag）性[32]使法官多少是个保守者。归根到底，法院总是以保护少数人利益而防范多数暴政的面目出现，当然就有可能成为少数人既得利益的卫道士。这是其一。其二，法院的性质，天生是被动和负面的，断然不能像立法执法那样直接违反宪法和法律，从正面去影响个人权利。但这并不必然意味着公权力合宪性审查大权必须被委托给少数几位法官。王世杰和钱端升在《比较宪法》一书中认为，在联邦国家，“授权联邦议会以释宪权，亦即授权联邦议会以侵犯权限的重大机会”，作为宪法解释的重大关系人，立法机关不宜释宪，故“宪法解释权之属于联邦法院总不能认为必然的解决，殆亦不能不认为比较适当的解决”。而在单一制国家，“授中央议会以解释宪法之权，亦不会因中央议会之解释宪法，而引起中央和地方权限之争”。[33]”可见，在单一制国家，不可简单模仿联邦制国家。 即使在法官举足轻重的联邦国家，“法官也不能拯救社会”。“最高法院如由轻率冒失或腐化堕落的分子组成，联邦就有陷入无政府状态或引起内战的危险。这种危险的根源并不在于法庭的组织，而在于联邦政府的性质本身。”[34]因此，宪法解释权和违宪审查权由何机关行使，殆无定式。四、结论学界关于宪法诉讼的论述，不仅是一个语词创新，更表明一种观念。从语义上讲，宪法诉讼或者是“宪法司法适用”的同义反复，或者有违约定俗成的语词构造习惯和形式逻辑的原则，造成资源的浪费和学术继承的不便。从使用情况看，是近几年的事情，由国内学者使用来分析西方的合宪性审查制度，但与西方学者和译著以及有代表性的专著和教材的用法颇为不同，人为地为宪法的国际交流设置障碍。从价值导向来看，宪法诉讼是一用来解释合宪性审查的理论，追求法治的价值，试图实现或维持宪法的最高权威，但对司法机关的厚望，容易导致司法的政治化、司法机关对立法的强势干涉和司法性立法，也表现出对法官的盲信。我们认为，鉴于宪法诉讼引起的学术浪费、交流不便以及负面效应，今后在论述合宪性审查制度时不宜再使用这一术语。

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   注释:
    [1] 张文显：《二十一世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版第94页。
    [2] 许慎：《说文解字》 第56页。
    [3] 陈光忠：《刑事诉讼法学》（新编） 中国政法大学出版社1997年版第１页。
    [4] 蒋碧昆：《中国近代宪政宪法史略》　法律出版社1998年版第1页。
    [5] 在中西方历史上，“宪法”一词各有三种含义。在中国，“宪法”可以是一般的法律，也可以指优于一般的法律的基本法，还可以用来指颁布实施法律。在西方，“宪法”可以指有关城邦组织方面与权限的法律或者皇帝的诏书，有时也用来指有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权，以及它们与国王的关系的法律。周叶中：《宪法》 高等教育出版社北京大学出版社2000年版第33-34页。
    [6] 徐秀义 韩大元：《现代宪法学原理》　中国人民公安大学出版社2001年版第17页。
    [7] 本格伯德在《宪法．国家．自由》一书中仔细的探讨了这种变化，认为宪法曾在六种意义上使用：一是作为自由证书、统治意义上的宪法；二是作为对君主绝对权力限制意义上的宪法；三是作为契约的宪法（通常包括国家内部的宪法契约和联邦国家提供统一基础的契约二个方面）；四是作为国家支配权及国家组织基础的宪法；五是作为阶级妥协产物的宪法；六是作为政治共同体法律秩序基础的宪法。本格伯德：《宪法．国家．自由》 法文社1992年版第42-50页。
    [8] 沈宗灵：《比较宪法》　北京大学出版社2002年版第3-4页。 大学排名
    [9] 徐秀义 韩大元：《现代宪法学原理》 中国人民公安大学出版社2001年版第325页。
    [10] 程荣斌：《中国刑事诉讼法教程》中国人民大学出版社1997年版第2页。
    [11] 刘云龙：《也论宪法诉讼及其在我国的应用》 《法学评论》2002年第3期。
    [12] 有学者在论述宪法诉讼时，认为世界上的宪法诉讼分为普通法院型和宪法法院型两种，并分别以美德为代表介绍其特点。本文主要考察美国和德国学者是如何指称他们的这一制度。胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题比较研究》 《法学家》1994年第4期。
    [13]其英文表述为：But our federal courts have another power that sets them apart from courts in most other countries of the world: They cannullify statutes and decisions by the president of the United States by declaring that they violate the Constitution. This awesome power offederal courts and the Supreme Court derives from John Marshall’s decision in Marbury V. Madison.. George Mckenna, the Drama of Democracy, American overnment and Political, 2nd Edition, 1994 Guilford: the Dushkin Publishing Group, Inc. P332-3.
    [14] George Mckenna, the Drama of Democracy, American overnment and Political, 2nd Edition, 1994 Guilford: the Dushkin Publishing Group, Inc. P332-3.
    [15] 韩大元：《宪法诉讼的民主价值》《法商研究》2000年第4期。
    [16] 我国学者在将“宪法诉讼”译成英文时，译语五花八门。见江国华：《无诉讼即无宪政》《法律科学》2002年第1期，李小明：《论司法改革的理论基础及方向》《法律科学》2000年第5期，廖中洪：《中国宪法非讼化原因探析》《学习与探索》第5期。
    [17] 松花穆林：《中国宪法学》 内蒙古大学出版社1990年版第291页。 （科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
    [18] 陈新民：《德国公法学基础理论》山东人民出版社2002年版第164页。另见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》　法律出版社1998年版第92页。“任何人当其基本权利或在《联邦基本法》第33条、第38条、第101条和第104条所规定的权利受到公权力的侵害时，均可提起宪法诉愿案，成为该案的当事人。”龚祥瑞认为“宪法控诉”（Constitutional Complaint）是德国独有的宪法救济方式。龚祥瑞：《比较宪法与行政法》 法律出版社1985年版第123页。
    [19] 张千帆：《西方宪政体系》（上册．美国）中国政法大学出版社2000年版第43页。
    [20] 在行文论述时，准确的术语使用，能让人更好地理解作者的意图。季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》 《中国社会科学》2002年第2期。
    [21] [英]休谟著，杨适等译《人性的高贵与卑劣》上海三联出版社1988年版第1页。
    [22] 张千帆：《西方宪政体系》（上册．美国）中国政法大学出版社2000年版第32页。
    [23]在中国，宪法修改和立法尽管在程序和表决比例上有差别，但在实际上都以特高赞成票通过，因此，让司法机关来限制立法权力，与中国的现实多少有些距离，可能会导致立法机关通过修宪来摆脱这一制约，使宪法失去稳定性。
    [24] Cf ..Morton J. Horwitz , The Transformation of American Law 1870-1960: The Crisis of Legal Orthodoxy .Oxford University Press , pp .252ff.[25] Cox , The Court and the Constitution, P343-5.
   [26] 顾培东：《社会冲突与诉讼机制》四川人民出版社1991年版第62页。
    [27] 韩大元：《宪法诉讼的民主价值》《法商研究》2000年第4期。
    [28] 张灏：《幽黯意识与民主传统》载《市场逻辑与国家观念》（公共论从）第82页。[29] 张千帆：《西方宪政体系》（上册．美国）中国政法大学出版社2000年版第55页。 中国大学排名
    [30] 焦洪昌 李树忠：《宪法教学案例》中国政法大学出版社1999年版第179页。[31] 朱苏力：《制度是如何形成的》《比较法研究》1998年第1期。
    [32] E. 博登海默：《法理学 法哲学与法律方法》邓正来译 中国政法出版社2001年版第403页。
    [33] 王世杰 钱端升：《比较宪法》 中国政法大学出版社1997年版第305页。
    [34] 托克维尔：《论美国的民主》（上册）商务印书馆1988年版第169-170页。 

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