“违宪审查”相联系概念之分析(1)(2)
2014-04-12 01:07
导读：实施宪法和实施宪法性法律往往是不可分割的，完全不涉及宪法性法律的实施宪法的行为恐怕只有制定立法法的行为，议会在制定立法法的时候，可能还没
实施宪法和实施宪法性法律往往是不可分割的，完全不涉及宪法性法律的实施宪法的行为恐怕只有制定立法法的行为，议会在制定立法法的时候，可能还没有其他法律，这时议会制定立法法是完全依据宪法而为；立法法一旦出台，其他所有法律就必然在“依据宪法”制定的同时，也要遵守立法法的相关规定，这时候议会的立法行为既是实施宪法的行为，也是实施宪法性法律（立法法）的行为。
议会除“立法”这种实施宪法的行为外，往往还有其他实施宪法的方式，如构建其它国家机关，这是议会通过行使人事任免权来产生其它国家机关的组成人员，进而组成其它国家机关。议会的这种建构国家权力模型的行为无疑也是在“实施”宪法，是直接依据宪法作出的行为，只是这种行为往往也同时是实施相关宪法性法律（如组织法）的行为。因此，议会的立法不仅为其它国家机关、也为议会自己实施宪法赋予的权力创造条件，提供规范。
四、违宪审查与宪法监督
宪法实施的效果如何需要监督，实施在先，监督在后。但“宪法监督”不应是“为保障宪法实施所采取的各种办法、手段、措施和制度”，⒃“宪法监督”应是一个特定的法律概念，而不是广义上所指的党的监督、群众的监督、媒体的监督。“作为一种制度性的宪法监督，一定要有确定的含义和现实可操作性。”⒄因此，“宪法监督”应当是指对宪法实施行为进行的具有法律效力的监督，如由议会和法院对行政机关执行宪法的情况进行的监督，由法院对立法机关实施宪法的情况进行的监督，通过全民复决的方式对议会立法的监督等等。
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如果说“宪法监督”是对宪法实施状况的监督，而“宪法实施”并不包括制宪和修宪，那么“宪法监督”也就不能包括对制宪和修宪的监督。⒅从理论上来说，制宪权与修宪权只能受人民的监督，其他国家机关一般无权监督，因为制宪权与修宪权高于国家权力，宪法监督权作为一种国家权力只能在它们之下，而不能在它们之上。
从“宪法监督”一词的来源看，它是苏联、东欧、中国等社会主义国家宪法中规定的一种制度，特指由最高权力机关监督宪法，进行违宪审查。随着东欧巨变、苏联解体，原苏联国家和东欧各国已转向宪法法院模式，“宪法监督”目前仅是中国等少数国家监督宪法实施的一种体制。如果将“宪法监督”理解为特指权力机关对宪法实施的监督，那么“违宪审查”应包括“宪法监督”，“宪法监督”是“违宪审查”三种模式中的一种（立法机关审查模式）。但一般认为，宪法监督比违宪审查的范围宽，宪法监督的主体和对象具有多样性，既包括权力机关对议会立法行为的监督，如我国作为“最高国家权力机关的”的全国人民代表大会审查作为“国家立法机关”的全国人民代表大会的立法；⒆也包括国家元首对议会立法的监督，如美国总统对议会立法行使否决权；还包括议会对政府宪法行为的监督，如议会对政府进行委托立法时对该委托立法的监督；包括政府对政党的监督⒇以及总统对其他国家机关宪法行为的监督。21既包括事先监督也包括事后监督。而违宪审查的主体和对象一般都是特定的，如审查主体是司法机关（或立法机关、或专门机关），审查对象是议会、总统、总理等，一般都是事后监督。
“违宪审查”很明确是一种审查，有审查义务的机关如果不审查就是失职，审查是一个比较具体的行为，是“一种具体制度”；[22]而“宪法监督”则相对模糊，监督本身并没有提供“方式方法”，监督可以有也应该有多种方式（如“审查”就是一种方式，除此之外还可以有检查工作、质询、特别调查、听取
工作报告等多种方式），如果没有这些具体的形式，“监督”就无法实现。“违宪审查”比“宪法监督”距离操作层面更进了一步，因为“违宪审查”已经是相对具体的，它本身已经是一种形式；而“宪法监督”则还不那么具体，还需要为其确定一系列形式才能实现。“违宪审查”作为“宪法监督”的一种方式以宪法实施并产生纠纷为前提，如果宪法没有实施就无所谓监督和审查，实施了但没有纠纷一般也不会引起“违宪审查”。而“宪法监督”却可能伴随着宪法实施而始终存在，有些实施行为即使没有产生纠纷，也可能存在监督问题（如议会听取政府的有关报告）。“宪法监督”可能是被动的，也可能是主动的，而“违宪审查”一般都是被动的。“违宪审查”是“宪法监督”的重要形式，但不是其全部形式。
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 我国宪法确定的“宪法监督体制”一般被表述为：全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”（宪法第62条）；全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”（宪法第67条）；国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”（宪法第89条）；县级以上的地方各级人民代表大会有权“改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定”（宪法第99条）；县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；撤销下一级人民代表大会的不适当的决议”（宪法第104条）；县级以上的地方各级人民政府 “有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定”（宪法第108条）；“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的
政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例”（宪法第116条）。这种监督体系严格地说并不是“违宪审查体制”，其中只有全国人民代表大会“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”可以列入“违宪审查”的范畴，其余的有的属于“违法审查”，如全国人民代表大会常务委员会“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，[23]有的属于“违规审查”，如国务院“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”。[24]它们强调对所有国家机关的规范性法律文件的审查，但其中只有极小一部分属于违宪审查，这种监督体制与其说是宪法监督，不如说是法制监督。[25]
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五、违宪审查与宪法保障
“宪法保障”实际上是对“宪法实施”和“宪法监督”的保障。宪法在实施中需要一系列保障措施，既要保障宪法实施的过程，也要保障宪法实施的效果。“宪法监督”是对“宪法实施”结果的监督检查，这种监督也需要有保障，没有保障的监督会流于形式，而流于形式的监督会影响实施的质量。
“宪法保障”不完全是一个法律概念。一部宪法能否真正有效不仅取决于议会、政府、法院等国家机关是否依法办事，而且取决于整个社会环境。宪法保障强调的是宪法实施的内部条件与外部条件的统一，其中有制度性因素，也有非制度性因素，只有这些因素都基本具备时，宪法才真正有保障。这涉及到一个社会中各方面因素对宪法的保障，如政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面，其中国家的生产力水平、商品经济的发展状况等客观要件不是人为地可以在短时期内用制度“创造”出来的，公民素质、社会氛围、历史传统也是统治者难以完全调控的。宪法保障中只有法律保障是制度性的，它又可分为宪法自身的保障和一般法律的保障。“宪法自身的保障”包括确定宪法的根本法地位、规定严格的修宪程序、建立宪法解释制度、违宪审查制度等，其中前二者是制宪、修宪层面的问题，宪法解释、违宪审查则属于宪法监督的范畴，它们都是宪法的重要保障。“一般法律保障”包括将宪法的原则法律化等立法活动以及法律在实践中的运行是否有保障，这既涉及制度上的、文本意义上的法律规范是否完善，也涉及到司法和执法这样一种动态的、实践层面的制度运作意义上的保障。
“宪法保障”是各种主客观因素的综合，而“宪法实施”、“宪法监督”、“宪法诉讼”、“违宪审查”等则主要反映立宪者、立法者、行政领导者、违宪审查者的主观意志。当然，他们的主观意志不是凭空产生的，而是一定社会的历史和文化“浸泡”的结果。
① 林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第324页。
② 陈云生著：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版，第553-563页。
③ 李忠著：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年版，第1页。
④ 前注①引书，第324页。
⑤ 傅思明著：《中国司法审查制度》，中国民主法制出版社2002年版，第12页。
⑥ 但原告起诉的依据以及审判中法院所遵循的程序都往往不是由宪法、而是由相关的宪法性法律（如《宪法法院组织法》等）所规定，只是法院“判决”的依据是宪法。
⑦ 《德国宪法法院法》第13条。
⑧ 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年版，第349页。
⑨ 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第354—370页。
⑩ 前注⑨引书，第365页。
⑾ 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第337—338页。
⑿ 黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报》2001年8月13日。
⒀ 王勇：《宪法司法化涉及的有关问题——中国“宪法司法化第一案”引起的思考》，北大法律信息网。
⒁ 蔡定剑：《宪法实施的概念与宪法施行之道》，《中国法学》2004年第1期。
⒂ 前注⒁引书，第22页。
⒃ 前注⑾引书，第387页。
⒄ 前注⒁引书，第22页。
⒅ 有学者认为，“宪法监督也应该包括对宪法更新或者修改的监督。”（陈云生著：《宪法监督的一般理论体系》，北京大学出版社2004年版，第45页）。宪法修正案作为“第二级的宪法”也是违宪审查的对象，具体包括：“其一，修正案的通过是否符合法定程序；其二，修宪内容在实体上是否与宪法的规定相符合。”（郑贤君主编：《宪法学》，北京大学出版社2002年版，第481页。）
（科教作文网http://zw.nseAc.com） ⒆ 前注①引书，第342页。
⒇ 如在俄罗斯，当政党违反联邦宪法、联邦宪法性法律、联邦政党法以及其他联邦法律时，联邦政府登记机关有权向政党提出书面警告，并规定消除违法现象的期限。如果政党在两个月的期限内没有消除违法现象，又没有向法院提出控告，联邦最高法院可以根据联邦登记机关的请求，中止政党活动六个月。见刘向文著：《俄国政府与政治》，台湾五南图书出版公司2002年版，第166页。
21如俄罗斯总统有权就联邦议会、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府的规范性文件是否符合联邦宪法问题，向联邦宪法法院提出询问。见刘向文著：《俄国政府与政治》，台湾五南图书出版公司2002年版，第170页。
[22] 沈宗灵著：《比较宪法——对八国宪法的比较研究》，北京大学出版社2002年版，第353页。
[23] 授权立法是特例，而依据“法律”制定行政法规是常态。有关论述可参见马岭：《“依法行政”的“法”是什么法？》，《中国公安大学学报》2004年第2期。
[24] 可参见马岭：《孙志刚案的启示：违宪审查还是违法审查？》，《
国家行政学院学报》2005年第1期。
[25] 我国宪法学教材通常将宪法的以上规定概括为“法制监督体系”，但又认为这属于“宪法实施监督制度”。（见魏定仁主编：《宪法学》，北京大学出版社1999年版，第33-35页）。笔者认为“法制监督”应是一个更大的概念，“宪法监督”是它的一部分，“宪法监督”不能包括“法制监督”，相反，“法制监督”可以包括“宪法监督”。
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