古代中国判例法传统的形成原因及启示(1)(2)
2014-04-14 02:23
导读：（三）判例法产生的根本缘由：实用性 除了以上原因外，笔者以为，判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性，即在整个封建社会
（三）判例法产生的根本缘由：实用性
除了以上原因外，笔者以为，判例法在我国产生和发展的更为重要的原因还在于其“实用”性，即在整个封建社会，大凡在无成文法或成文法不宜于实用之际，优秀的法官便会根据时代的需要，他们或则宣扬“议事以制”的合理性，或则强调“人”的主观能动性，或则论证判例的重要价值，或则一言不发，把判例结集印行。从汉代的董仲舒到民国政府的法官们，他们都没有片面地推崇成文法，而是立足于人类前行的历史之上，勇敢地从传统习俗中寻找法源[9] 。
“诉讼是一国政治的晴雨表”，法院或法官在诉讼中的地位与作用同司法在该国经济社会中的基本作用的定位有关。由于社会国家观的转变，现代法治国家 在司法观上多强调司法是一种“国民福利”，在推行“司法积极主义”的同时，保障每位公民都享有“接受司法裁判”和“接近正义”的权利，最终实现社会的整体正义[10]。 由此出发，现代法治国家一般都实行司法能动主义，赋予法官自由裁量权，以弥合相对稳定的制定法与变动不居的社会之间的沟壑。美国著名法官霍姆斯曾提出了一个广为人知的实用主义法律概念：“法律的生命不是逻辑而是经验。”他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度做出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在”[11]。 笔者也以为，我们应当以功能型态度对待法律，要看重法律的实际效用——其衡量标准就是“社会福利”，即单个人生活之幸福的总和。“正义和一般效用,这将是指导我们进程的两个目标。”[12]
三、中国古代判例法传统对我国当今法制建设的启示
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（一）现实：法律与道德的双重失落
从以上的论述我们看到，判例法不是逻辑推理的产物，而是人们共同经验的产物，是以人们共同的生活习惯为基础的。黑尔曾经将判例法说成是集体经验积累的仓库，霍姆斯也表达了同样的感受，他说：“法律的生命不是逻辑而是经验，是对于时代需要的自觉与不自觉的感受。”自清末我国法律的近代转型以来，尤其是中华人民共和国成立以来，虽然我们学习大陆法系颁布了大量的成文法（制定法），然而法律施行的实际效果往往难以令人满意。其原因固然有很多，不过笔者以为，统治者们不顾我国悠久的判例（法）传统——进一步说就是权变的法律文化传统以及注重实用的民族传统文化，而一味急功近利地仿行大陆法系颁布成文法以解决社会实际问题，正是其中最为重要的原因。这样做的结果除了是制定法虽日渐繁多但却仍不敷使用之外，另一个更为严重的后果就是道德的滑坡。因为道德是以习惯、惯例为依托的，而在迈向现代化的过程中，社会日趋开放，长期以来所形成的习惯受变动性的冲击而渐失拘束力，以习惯、惯例为依托的道德的效力也随之降低。并且，自对外开放以来，西方思想的传入，使原有的道德评价体系受到了冲击，道德的单一体系已不复存在，一种多元化的道德体系已悄然而生。就这样，失去了道德依托的法律，其存在顿失依据，违法、避法现象大量滋生，而且违法也并非就是丑恶的，相反，能规避法律倒可能是件荣耀的事情。于是，道德与（制定）法便双双失落了；而且，这种双重失落还处于一种相互加剧的恶性循环之中。
（二）出路：法律形式与时代哲学的重新统一
如何走出这种恶性循环？笔者以为方法就是实现法律形式与时代哲学思想的重新统一。首先，传统思想中的法律应脱离道德的支配，即实现（道德）正义价值的内生（于法律）化；其次，改变单一的成文法律形式。当代各国的法制实践表明，任何一种法源形式都不是完美无缺的，都需要其他法源形式的补充和配合才能使整个法律体系良好地运行。当今，在法律形式上，特别是在法官造法上，普通法与成文法已非截然不同，二者的共同点正随着哲学思想的发展、统合而增多[13]。实际上，当今两大法系的差别并不在于是否承认法官造法，而是在多大程度上承认的问题。我国传统思想中的非常道、道的不可言说的思想相当流行，这可以为增加我国法律的灵活性提供思想源泉，其具体表现形式就是应时应景的判例（法）。另一方面，今时今日，人权、法治的全球潮流以及法本身的内在属性，又使得法的一定程度的确定性成为必需。故尔，制定法也成为不可缺少的法制因素。并且，笔者以为，在当今我国权力腐败包括司法腐败比较严重的情况下，法官判案应当以遵循制定法为原则，只有当制定法没有规定或者规定不明确或者适用现行法律规定明显违反人情事理，显失公平时，法官才可以在依据法律的基本原则、严格遵循法定程序的前提下，结合实际情况创制法律——判例（法）。总之，笔者以为，我国宜选择“二元”的法律体制，采取以制定法为主、判例法为辅的法源形式，实行严格规则主义与法官自由裁量相结合。
（科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布） （三）关键：对法官自由裁量权的规制
那么，又如何保证法官的自由裁量权不会遭到滥用呢？——时下的人们有足够的理由提出这个疑问。笔者以为方法有三：第一，要对认定、变更、撤销判例（法）的组织机构及程序做出明确规定。我们可以借鉴法国和日本的做法，在拥有准立法权的最高人民法院 设立专门的由资深法官组成的判例委员会，专事甄别、选择判例之职能。同时由全国人大授权最高人民法院根据实际情况制定判例法。这样，判例经过判例委员会选择并予以公布后便具有法律效力，下级法院办案时必须遵循，最高人民法院也不得轻易将之废弃。第二，加快法官职业化的步伐，大力提高法官素质。要严格执行《法官法》，把好法官入口关，时下尤其需要引起重视的是，一些不具备法官资格的人当不了普通法官，但却可以被任命为法院院长、副院长，其荒唐性可以说是无以复加。这种现象如果不予以改变，《法官法》将在实际上遭到废弃。第三，利用程序加强对法官的控制。上述第一、第二点是法官裁判过程之外的控制。程序控制则是裁判过程之内的控制，它在法官日常司法过程中每时每刻起着作用。为了维护法的相对自治性，防止法与社会的直接短路，需要设置一些有过滤效果的中介装置，法律程序就是其中之一。程序可以限制法官的恣意，可以保证法官和诉讼当事人进行理性的选择；并且，与判例（法）机制直接相连的是程序具有“作茧自缚”的效应：经过程序而做出的裁判被赋予既判力，只有通过高阶审级的程序才能被修改；而且，先例机制迫使审判法院在今后的活动中保持立场的一贯性，对同类问题按照同样方式来解决。此外，值得注意的是，在中国，缓和立法刚性过强的机制主要是采用法律试行的方案，在一定时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的法律规范发展的契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性。但由于当今我国的立法程序、诉讼程序均不完备，这种做法易生弊端，会导致反制度化的结果[14]。由此就更凸显了笔者于本文中所提出的“二元”法律体制的实践价值。最后，与英美具有发达的司法技术一样，判例法传统在我国虽古已有之，但却缺乏精细的司法技术，因此，道德因素、人情因素就在没有程序控制的条件下与法律直接对接，其结果就是法律的随意化、任性化。因此，要下大力气研究和发展司法技术。
注释：
关于“实践理性”，参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，
中国政法大学出版社2002年版，第90－100页。
作这种转型主要是实行自由主义的英美法系国家，对于大陆法系国家来说只是缓和其职权主义的问题，谈不上是转型。当然，这里所谓的转型只具有相对的意义，它并没有根本改变两大法系国家的法律传统。
目前，我国最高人民法院颁行的许多司法解释本身已经具备法律规范的要素，并且实际上也起着法律规范的作用，其作用甚至超过正式立法机关的立法。
参考文献：
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[2] 居正.司法党化问题[J].中华法学杂志(5).曹三明.中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度[J].法律适用,2002,(12).
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北京大学出版社,1994.
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[11] Oliver Wendell Holmes,The Path of the Law ,”in Collected Legal Papers,181,184(1920).[美]AL考夫曼.卡多佐[M].张守东译.北京:法律出版社,2001.
[12] [美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京:商务印书馆,1998 (45).
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[13] 沈敏荣.法律形式与传统思想的嬗变——以普通法为例的研究[J].学术交流,2000,(1).
[14] 季卫东.法律程序的意义[A].季卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社,1999
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