| 论文首页哲学论文经济论文法学论文教育论文文学论文历史论文理学论文工学论文医学论文管理论文艺术论文 |
对于第一个问题，地方立法主体当然可作出具体规定，但能否做出上位法中没有的具体规定，这涉及不抵触的问题，为避免重复，笔者留在后面的部分进行探讨。在这里先讨论第二个问题。工作场所发生性骚扰，单位或雇主有过错的将承担民事赔偿责任，这涉及的是雇主责任的问题。在性骚扰中引入雇主责任，在其他国家已有成例。现在有不少国家在相关法律中确定了性骚扰侵权行为中的雇主责任，其已成为受害人进行救济的比较重要和有效的途径。故我国在合适的立法中引入性骚扰的雇主责任应该是可以的，但问题是在民法还是劳动法还是专门的《性骚扰防治法》中规定。四川的规定要求单位或雇主有“过错”的将承担民事赔偿责任，在法学理论上这是否能够得到支持？从国外的立法来看，雇主责任的归责原则规定的分别是过错责任、无过错责任等。从国内现有的研究看来，理论界也是不统一的，有认为雇主责任的归责原则是严格责任的，但也有人认为性骚扰的雇主责任与一般的雇主责任不同，其归责原则是过错责任，在性骚扰的雇主责任中，通常要求雇主存在过错，一般雇主的过错表现在没有采取适当的防范措施和监督措施，构成法定义务的违反，即为承担责任的主观要素。而如果雇主采取了适当的防范措施，就可免责 [3] .从国内现有的法律规定看：首先，《民法通则》第一百二十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条，这些条文规定了国家机关、法人、雇主对单位的工作人员的职务行为或雇佣活动承担责任。故而性骚扰雇主责任都将性骚扰行为与职务有关的行为上靠，因为个人行为由行为人自己承担责任。性骚扰行为是否都是与职务有关的行为，在有正式的规定之前这还存在疑问。退一步讲，即便能通过一定方式认定是与职务有关的行为，前述法律条文规定的国家机关、法人、雇主对其工作人员的与职务有关的行为承担责任，不要求必须有过错，而此处性骚扰雇主责任规定过错才担责。笔者认为“性骚扰单位有过错要赔偿”是对前述法律条文的修正，可以说是违背了上位法的规定，笔者认为不太适当。
三、地方立法权的行使及限制
（一）我国地方立法权行使的现状
我国的地方性法规是省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本地区的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规等上位法相冲突的情况下，依照法定职权和程序制定和颁布的在本地区实施的规范性文件。我国的地方立法，除了地方性法规外，还有地方政府规章、民族区域自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的法律等，在这里只针对性地讨论地方性法规。在我国的法律体系中，地方性法规起着比较积极的作用。地方性法规不但数量众多，而且内容详尽，能符合地方的实际情况，可操作性比较强，在司法实践中成为运用比较频繁的规范性文件，在社会生活中扮演着比较活跃的角色。并且中央允许地方拥有立法权，是允许地方在一定程度上发挥积极性和主动性，显示着中央放权、地方分权的程度，是政治民主发展的表征。地方性立法对于法治国家的建设起着比较重要的作用，但也存在许多不能忽视的问题。与地方立法的具体性、灵活性相伴而生的是规范性、统一性的不足 [4] .从前面对“性骚扰条款”的实证分析不难看出，地方立法可能是过于注重局部而忽视整体，对同一问题的规定相互之间相差比较大，而这些差别又不一定有成立的充分理由，未能充分考虑到与上位法的衔接性与契合程度。既有与其他地区地方立法的横向冲突，也可能有与中央立法的纵向冲突，影响了法的统一和效果。再就是立法的随意性比较大，文字的措辞比较随意，喜欢搞一些别出心裁的创新，这些创新性的规定可能未经过充分的论证，既未曾仔细考究是否合适的问题，也未曾仔细考究是否合法的问题。总之，地方立法的水平和科学性有待提高。
（二）地方立法的创新与限制
体现地方特色是地方立法的水平和科学性的反映。也就是说，地方性法规反映地方的特点，解决地方的实际问题。国家地域的宽广，地区之间经济发展的不平衡，决定了中央立法只能选择原则性、抽象性，体现出“框架式立法”的特点。地方性法规主要是在内容上对法律、行政法规等进行具体化。具体化的过程也就是一个细化的过程，从而增强法律、行政法规等的可操作性，保证其在本地区的实施。这个过程是一个积极的而不是消极的过程，允许有一定程度的创新，但创新必须是合法创新。故而制定地方性法规必须达到合法、实用两项基本要求。
1.地方立法创新的必要性。立法创新可分为中央立法创新和地方立法创新。立法创新对当今中国来说是完全有必要的。地方立法的创新主要体现在创制性地方性法规的制定上，执行性地方性法规的制定中也不是完全没有创新，只是创新不能超过必要的限度。创制性地方性法规的制定是指我国允许在国家没有制定法律、行政法规的情况下，除《立法法》第八条规定的事项外，由地方立法主体根据本地区的具体情况和实际需要可以先制定创制性的地方性法规，为以后上位法的制定积累经验，此时即所谓地方立法的超前性。但须注意的是，这种超前性指的是整个法规的超前。并且，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。执行性地方性法规主要是针对地方实际进行查漏和补缺，立法的创新也就在这方面进行，且必须注意以“不抵触”为原则。
2.地方立法创新的限制。地方性法规在效力等级上具有从属性，是根据宪法、法律、行政法规等规定的权限和授权制定的，在内容上不得与宪法、法律、行政法规等相抵触。按《立法法》第六十四条的规定：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事，具体化只能在法律、行政法规允许的弹性限度内进行，必须注意不得逾越法律、行政法规划定的红线。也就是所谓的“不抵触”原则。“不抵触”原则的含义是什么？在立法实践中，对不抵触原则大致有不同的理解，不抵触就是地方性法规不得与上位法已有的明文规定相抵触外，还不得与上位法的基本原则和基本精神相抵触，也就是既不能直接抵触，也不能间接抵触 [5] .一般来说，这种理解是通说观点。按该观点，地方性法规在不与上位法的明文规定、基本原则和基本精神相抵触的话，还是可以作出上位法里没有的规定。而这个上位法可能是一系列法律。如《实施〈妇女权益保障法〉办法》的上位法不仅仅是《妇女权益保障法》，还有《民法通则》《劳动法》《刑法》等。笔者认为，“性骚扰单位有过错要赔偿”是对《民法通则》等有关条文的修正，已与上位法已有的明文规定相抵触，超出立法权行使的限度，理应被撤销。
为防止地方立法权过度扩张，保证地方立法的合法性，维持法的统一，必须进行立法监督。立法监督恰好是促使立法自身的协调和统一，以及促使社会资源和利益分配合理化的重要保证 [6] .多元立法主体存在的现实，以及地方立法主体追寻地方利益和政绩的冲动，可能使地方立法主体的立法行为偏离立法目标，导致立法的无序和混乱。建立以权力机关为主的立法监督体制，有效启动立法监督，完善立法备案、立法审查、立法撤销等制度，改变立而不备、备而不审、审而不决的状况，防止对地方立法权的监督虚置，维护法制统一。
代结语：立法要注意的问题
不论是依法治国，还是厉行法治，其前提是有制定得比较好的法律。我们制定的法律是否都是良法，大概没有人敢做出有底气的回答。我们应该设计一些真正起作用的制度，保证立法，特别是地方立法的产品是良法。再就是，立法不是一个孤立的过程，也不是法律一通过就万事大吉的。以前总认可立法“有比没有好”，经过对地方立法“性骚扰”条款的比较，觉得在有了新规定之后，含糊、不确定的新规定没有相关制度的配套，也不见得就比没有好。立法意味着制度建构与完善，应该有一个体系性的、周密的安排，是一个系统工程。
注释：
[1] [2] [3]靳文静：《性骚扰的侵权责任》，中国政法大学2006博士学位论文，第25~26、28、69页。
[4] 张明艳等：《入世后我国地方立法权探讨——以江苏省有关地方立法为例》，载《南京社会科学》2002年第7期。
[5] 姚明伟：《结合地方立法实际对不抵触问题的思考》，载《人大研究》2007年第2期。
[6] 曹海晶：《中外立法制度比较》，商务印书馆2004年版，第423页。 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
共2页: 2
论文出处(作者):