试关于宪法权利(1)网(2)

　　“从来政府以一纸公文宣布人身自由应有权利的存在，并非难事。最难之事是在如何能见诸实行。倘若不能实行，此类宣布所得无几。” （51）51宪法权利需要特别机制予以保护。如果缺乏一种机制以确定基本权利何时受到侵犯，那宪法权利等同虚设。所以，宪法权利的重要之处在于它由法院来实施。“权利法案之所以有效，是因为它将由法院来实施”，“独立的法院将把自己看成是以一种特殊方式保护那些权利的捍卫者。” （52）52很多国家将保护宪法权利的只能赋予法院承担。不同模式的宪法权利的救济方式也存在着很大差异。没有依靠司法审查，英国依赖普通贫农感法院的救济，欧陆国家则是由独立机构进行。其中欧洲模式被称为“集中型”，审查权只限于单一的司法机关；而英美则被称为“分散型”，把控制权赋予某一法律体系中的所有司法机关。 （53）53

　　1.司法审查是美国宪法权利的实现方式

　　严格而言，美国并不存在欧洲意义上的“宪法诉讼”。因为美国并没有设立欧洲各国那样的宪法法院，所有的案件都是普通法院审理的。这方面依赖于美国的三权分立，及美国发展的独特救济手段，即依赖司法审查和司法命令来抵制政府的行为，甚至抵制国会的法令。

　　在美国制宪者的心目中，对个人权利的重视与对立法机关的不信任一直是相伴而生的。麦迪逊清晰地认识到“民主对个人自由一直是不友好的”。 （54）54为了制约民主可能产生的暴政，用什么方法来抑制这一倾向呢？对该问题的思考伴随着如何实施《权利法案》。因为保障个人自由的条款体现在《权利法案》中，如果法案不能得到有效实施的话，则个人自由就是一纸空文。“当麦迪逊提出后来作为联邦《权利法案》的建议性修正案的时候，他明确地承认，这种新的保护将由法院来实行。对他而言，司法审查就是宪法结构中的一个隐含的内容。” （55）55

　　此外，实行这一模式的还有斯堪的那维亚国家。它们引进了美国模式，但也没有完全仿效美国。希腊、瑞士也都是建立了美国式宪法权利保护制度的国家。

　　2.普通法院救济使英国宪法权利获得现实性

　　英国尽管没有美国意义上的司法审查，但法院一直是个人权利的保护者。“在英宪之下，法律以全副精神注意救济方法。这就是说，法律务须有一定方式进行，然后法律下之权利方见尊重，然后名义上的权利可化成实在权利。” （56）56英国普通法院发展了独特的诉讼程序，出庭状就是人身权利的救济方法之一，依靠这种方法，抵制公职人员对个人权利的侵犯，人身自由应有权利得以强制执行。 （57）57

　　人身自由在英国包含这样的含义：一个人的权利，非依据法律，不能屈于逮捕监禁或任何淫威严刑之下。只有在两种情况下可以限制个人的人身自由：一是被告发的人必须被传到法庭受讯；二是已被判为有罪。但是，如果一人受到非法逮捕或者监禁，则可以用检举或者起诉的方法为自己解脱，或者可以用出庭状的方式为自己开罪。出庭状是指当个人被非法拘禁时，自己或请他人向法院发出的要求得到公正审判的请求文件。法院接到出庭状后，必须要求将被拘之人带到法庭审理此案，如果审理的结果判明被拘之人是无辜的，则可以将此人立即释放。因此，出庭状是法院使用的一种保护个人不受非法拘禁和保护人身自由的一种重要诉讼工具。英国言论自由也通过人身自由的方式予以保护。

　　目前，《欧洲人权公约》的实施对英国宪法权利的救济方式产生了很大的影响。 （58）58（1）《公约》对议会至上原则形成挑战，法院须审查议会立法与《公约》是否相符。人权法案规定：“法院或法庭在决定一个与欧洲人权公约有关的问题时，必须考虑任何出自人权公约的法院和制度的法律性主张及其相关程序。” （59）59（2）英国法院可以直接强制执行《公约》所规定的权利。人权法案第3条要求，各级法院检查议会立法及其授权立法是否符合《公约》的规定 ，不论该立法或授权立法是在人权法案通过之前或之后生效。人权法案第4条授权法院在议会立法与《欧洲人权公约》不一致的情况下有权作出不相符的宣告。 （转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）
人权法案在英国宪法地位中的确立，意味着议会有关人权的立法将受到法院的司法审查，也即英国的一会主权将受到进一步限制。而且，如果申诉人对本国法院的判决不满，还可以寻求欧洲人权法院的救济。虽然在理论上欧洲人权法院不是英国的上诉法院，也不属于英国法院体系的一部分，但在实践中当事人可以寻求更高一级的司法救济。

　　3.独立机构是欧陆国家宪法权利的保护所

　　宪法权利的保护在欧陆各国依赖独立机构，即宪法法院或宪法委员会。欧陆模式又可称为凯尔逊模式，奥地利是这一模式的首创国。1920年根据凯尔逊的建议，奥地利建立了这一制度。1938年3月31日，德国入侵奥地利时法院被禁止活动，1945年10月12日，宪法法院在宪法中又得以重建。上世纪初叶，欧陆各国曾经试图在本国制度的基础上嫁接美国的司法审查模式，但结果却又是失败的。为此，欧洲人沿袭凯尔逊模式以保护宪法权利。1951年，德国宪法法院正式启动；1956年，意大利宪法法院运行；1959年，法国宪法委员会开始运转；1980年，西班牙宪法法院着手工作。

　　从这些独立机构的性质上看，“宪法法院并不是司法序列的一部分，也不是广义上的司法组织的一部分……宪法法院在传统的国家权力分类之外，它是一种独立的力量，其功能在于保证宪法得到尊重。” （60）60欧陆国家宪法法院的共同职能之一是保护个人的宪法权利不被政府机关侵犯。与美国模式相比，在保护宪法权利的技术上，欧洲模式发展了抽象审查，即不依附于具体案件审查普通法律中与宪法基本权利相抵触的条款，从而撤消其法律效力。德国宪法权利的保护还发展了另一种方式，即宪法诉愿。在这种制度下，个人声称司法判决、行政法规或成文法律破坏了基本人权的案件也可以提起违宪审查。西班牙宪法法院使用保护申诉防止行政法规和法院判决侵犯基本人权。保护申诉依靠保护令状。按照现行西班牙宪法，普通法院不能提供保护时，个人可以援此令状要求宪法法院保护其基本人权不受行政法令或法院判决的侵犯。但是，保护令状不能直接用于请求审查制定法的合宪性，这与德国的违宪审查是不同的。

　　美式和欧式违宪审查制度都要保护基本人权免受政府机关，尤其是立法机关的侵犯。手段虽不同，目的是相同的，结果也类似。它们之间的差异并没有它们之间的相似那么重要。 （61）61司法审查提供了裁决立法机关及行政机关行为合宪性，以保障个人权利不被公共权利侵犯的有效机智。依靠这一制度，个人的宪法权利得到了保障。

　　五、结语

　　宪法权利是社会状态下个人最基本的自由和权利，它的实现关乎个人幸福。宪法权利界定政府行为边限，赋予政府责任，从而使公众免于不幸，政府不致腐败。对这一权利性质的清晰体认是我们确立政府合目的性运用的理论前提。在我国这样一个国家主义传统土壤深厚的国家里，宪法权利的理性基础还可以帮助我们培育警惕公共权力的法治意识。此外，宪法权利依赖司法救济这一事实使我们看到落实纸上宪法为实在权利的艰巨性，及我国存在的制度差距。弥合这一差距非一日之功，需聚理论与实践之合力。既需知，又须行；更重要的是，知，然后行。[①]

　　参考文献：

　　[①] 罗纳德·德沃金仅在《自由的法-对美国宪法的道德解读》第一章“罗伊判例的危机”中，就有大约16处直接使用了“宪法权”或者“宪法权利”一词。在“美国宪法的内涵”一章中，大约有30多处使用了“宪法权利”。参见［美］罗纳德·德沃金：《自由的法-对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人们出版社2001年版，第59～77页、第103～161页。路易斯·亨金在《宪政与权利》一书的“导论”一节中，有10处直接使用了“宪法权利”。参见路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第1*21页。

　　[②]德国宪法为“基本权利”；日本宪法为“国民之权利与义务”；意大利宪法为“公民的权利与义务”；前东欧社会主义国家如东德、波兰等国的宪法大都为“公民的额角本权利和义务”；前苏联1977年宪法为“苏联公民的基本权利、自由与义务”，我国宪法为“公民的基本权利和义务”。作者注。

　　[③]联合国对权利的分类采用了这一标准。国际人权文件分为两个，一是《公民权利和政治权利国际公约》，一是《经济、社会、文化国际公约》。吉登斯：《民族—国家与暴力》，三联书店1998年版，第250页。郑贤君“《基本权利的宪法构成及其实证化》，《法学研究》2002年第二期，认为宪法文本中的基本权利可作三分观，并分别论述了三类权利。

　　[④][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第7页。

　　[⑤][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第1页。

　　[⑥][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第15页。

　　[⑦][德]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性-法和国家的批判哲学之基础》，庞全铨等译，上海译文出版社1998年版，第404页。

　　[⑧][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第178页。

　　[⑨]如德国《魏玛宪法》就是第一次将社会权利规定在文本中的宪法。另外，法国1793年《人权宣言》和美国殖民地时期各州的州宪法也有此类权利的规定。

　　[⑩][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第11页。

　　[11]美国的宪法权利与法国不同。作为法国现行宪法序言的《人权宣言》不认为政治权利是自然权利。作者注。

　　[12]自然权利也是指广义上的权利，包括了社会状态下的一些政治权利。但是有两点需要注意，一是言论自由本身属于自然状态下的自然权利，后这一权利成为社会状态下政治自由的内容；一是随着民主的普及，选举权也成为宪法权利，但它与绝对意义上的自然权利不同，是社会状态下公民的一种参与和自我表现的权利。作者注。

　　[13][美]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第176页。

　　[14][美]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第176页。

　　[15][美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第4页。

　　[16][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第180页。

　　[17][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第180页。

　　[18]所有权的概念归功于洛克，是指个人对自身的支配权。所以，洛克的所有权不仅仅是一个财产上的概念；人身也非仅指物质身体，而是复合意义上的，包括精神、物质身体（安全）和财产的三位一体，即只有当个人拥有对自己身体、精神及财产完全意义上的支配权时，个人才是自由的。这也是自然状态下人的属性。英国的人身所有权概念就承袭了这一概念。这一点，在本文的“宪法权利的救济形式”一节中可以看到。因此，英国的人身自由保护包含了言论这一属于精神自由的内容，而非其他国家单纯的人身安全。作者注。

　　[19]洛克学说受后期经院主义哲学和早期自然法学派的影响，其中心概念是所有权，即个人对自由、安全和财产的所有权。后期经院主义哲学中包含了人权的史前史，创造了产权即所有权的概念。所有权是指上帝在世界上对人的权力。这一权力在罗马那里就是法，即权利，是指从公道相符的分割中得到的东西，是属于每个人的那一份，也即正义的内容。后神的产权逐渐变为人的产权（dominium），被构想成为一种无限制的、天赋的、普遍的法权；之后又被作为是先天附属于人的天性的一种权利，而不再是依照公平而明智分割的结果。但是，神对人的所有权或者说产权以来人对神的信仰，异教徒和罪人是否享有这一普遍的权利就成了问题。后来，反宗教改革的思想家结合新托马斯主义与人文主义，缓和了神的产权与人的产权之间的紧张关系，认为虽然前者由后者所建，但是却又保持一定程度的自治。这些思想蕴涵了自然权利的神学胚胎，所有权因此成为一切人权的典型和鼻祖。参见[法]F·布吕什等：《法国大革命》，商务印书馆2000年版，第44-46页。

　　[20][法]F·布吕什等：《法国大革命》，商务印书馆2000年版，第52页。

　　[21][法]F·布吕什等：《法国大革命》，商务印书馆2000年版，第66页。

　　[22][法]F·布吕什等：《法国大革命》，商务印书馆2000年版，第67页。

　　[23]1639年的《康涅狄格基本法》是第一部依据特许状制定的基本法。1641年，《马萨诸塞州自由法典》规定了对个人权利的保护，构成了殖民地法不可缺少的组成部分。1682年《宾西法尼亚政府组织法》、1701年《宾西法尼亚特权特许状》的制定，标志着“殖民地在制定现代宪法和权利法案的方向上又向前迈进了”。参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第28页。

　　[24]革命期间，8个制定宪法的州通过了包括专门的权利法案在内的根本法。其他州通过的宪法将保护个人权利的条款包括在宪法正文中，参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第34页。

　　[25]殖民地文件综合起来有以下权利内容：未经合理补偿而征收财产、在公开会议上的言论和请愿自由、保释金、辩护人的权利、陪审、对同一犯罪分子不得令其两次处于刑事被告的危险境地、残酷和不人道的刑罚、宗教自由、公开宣判、出庭辩护权等。

　　[26][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第34页。

　　[27][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第33页。

　　[28]宗教、新闻、言论、自由，和平集会和向政府请愿的自由权利。人身安全不受非法拘捕，人身、住所及财产的秘密和安全不受无理的搜查与扣押。保护生命、自由和财产非经正当法律程序不得剥夺，私产充做公用时，要有公正补偿。在刑事程序方面，由大陪审团提起的控诉，被告有权知道指控的内容，陪审团予以公正、及时和公开的审理，有权辩护；有权获得对本人有利的证据，不得强迫自证其罪；保护不因同一犯罪两次受审；如果判决有罪，有权不接受残酷和非常的处罚，另有，民兵有携带武器的权利，和平时期军队不得驻扎于民房。

　　[29]关于未列举的宪法权利，可参见［美］罗纳德·德沃金：《自由的法-对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人们出版社2001年版，第二章“美国宪法的内涵”。

　　[30]第九条修正案被注意到是“格里斯沃尔德案”以后的事情。在该案中，戈德堡法官与首席法官沃伦、布伦南法官一道认真关注该修正未列举的权利，并保护它们不受联邦或州政府的侵犯。参见［美］詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建非译，中国政法大学出版社1999年版，第160、161页。

　　一般情况下，第9条修正案体现了自然法学中的自然权利观，是针对那些免于政府干预的权利和自由。但是，一些“新权利”-这些权利不一定属于自然权利，很可能是要求政府积极主动地予以保护的权利，也可以依据第9条修正案获得宪法保护。“虽然第9条修正案被解释为保护某些未提及的自然或基本权利，它具有的自然法学说更可能鼓励法官们据此保护宪法其他条文（如正当程序条款）中的新权利”。因此，第9条修正案被说成是“一项适用于整部宪法的解释规则”。［美］詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建非译，中国政法大学出版社1999年版，第161页。但是，如何确定这些权利则不很清楚。美国在此过程中发展了两种派别，一种是解释派，一种是非解释派。解释派主张必须通过宪法本身的解释来找出所有宪法权利。非解释派人士则认为，宪法的原则和准则可在宪法文件以外找到。［美］杰罗姆·巴伦等：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第110页。

　　[31]［美］路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第14页。

　　[32]［英］詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第182页。这里反映的正是洛克的所有权概念。

　　[33]［英］戴雪著，雷宾南译：《英宪精义》，中国法制出版社2001年版，第279页。

　　[34]［英］詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第182页。

　　[35]一直有很多例子表明，平民院对被怀疑有不公正策略的警察行动往往予以严厉的批评，而且没有党派之别。“平民院对一些具体的压制行为-不管是合法的还是非法的-的抵抗比其他任何事情做得都好。” ［英］詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第182页。

　　[36]［法］莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第183页。

　　[37]从名称上看，《人权宣言》也没有包括社会权利和政治权利，说明这一时期的宪法权利仅限于公民权，也即自然权利。作者注。 中国大学排名
　[38]［法］莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第175页。

　　[39]《人权宣言》第二条规定：“一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。”

　　[40]1793年以及共和历3年的《人权宣言》给安全下了非常明确的定义：“安全是指由社会对维持每个成员的生命、权利和所有权提供的保护。”“安全源于所有人的协作，用以确保每个人的权利。” 莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第176页。

　　[41]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第177页。政治权利是社会状态下的一种权利，不是人在自然状态下所固有的。

　　[42]《宣言》第一条称：“人生来并将始终是自由的且享有平等的权利”，却并没有发平等列入个人自然权利之中。1793年在列举个人自然权利之时，人们就把平等权放在第一位并且补充道：“在法律面前人人生来就是平等的”。此外在共和历3年时期，人们将平等权列入人权，但仅次于自由权。1793年国民公会则非常明确地表示出使平等权高于自由权的倾向。实际上，未将平等权列入自然权利是指不承认实质平等属于自然权利，但平等权的形式平等依然属于自然权利。

　　[43]［法］莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第177、178页。

　　[44]1793年《人权宣言》的规定与这种思想紧密相连：“公共救济是一种神圣的债务。社会有义务保障不幸的公民的生存，或为他们提供工作，或确保无能力工作者维持生计”。

　　[45]尽管《宣言》未包括社会权利，但是有人认为，《宣言》包括了三种革命的萌芽：严格意义上的自由革命、民主革命与社会革命。其中社会革命即为社会权利的思想肇端。从另一方面来讲，这正可以解释为《宣言》是各种思想的混合。“但是这三种革命，仅仅代表了从单一的个人主义精神，发展为社会主义极端观点的进步性拓展。”参见［意］圭多·德·拉吉罗：《欧洲自由主义史》，［英］R·G·科林，伍德英，扬军译，吉林人民出版社2001年版，第61～68页。

　　[46]这些自由包括个人自由，指物质自由，也即人身自由；住宅不受侵犯；工作，从事行为及商业活动的自由；劳动、职业工会；言论、集会自由；受教育权；出版、战时出版、请愿、宗教信仰自由；政教分离；结社自由；教会组织等。

　　[47]德国宪法虽缺乏具体的社会权利的列举，但是条文中还是有些属于社会权利的内容，如第6条第（四）项规定：“母亲有享受社会保护和救济的权利。”作者注。

　　[48]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第252页。

　　[49]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第252页。

　　[50]［美］詹姆斯·W·西瑟：《自由民主与政治学》，竺乾威译，上海人民出版社1998年版，第179页。

　　[51]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第262页。

　　[52][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第35页。

　　[53]［美］路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第31页。

　　[54]［美］詹姆斯·W·西瑟：《自由民主与政治学》，竺乾威译，上海人民出版社1998年版，第6页。

　　[55][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第40页。

　　[56]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第261页。

　　[57]［英］戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第261页。

　　[58]英国议会于1998年通过了《人权法案》，批准该公约于2000年10月2日起实施，《公约》被正式引入英国的宪政制度。作者注。

　　[59]如欧洲人权法院的判决、决定、声明或建议；欧洲人权委员会的意见；欧洲人权公约的规定。

　　[60]［美］路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第51页。

　　[61]［美］路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，三联书店1996年版，第32页。

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