关于抵押物转让后抵押权怎样实现(1)(2)

2014-05-11 01:40

导读：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》又有所突破，第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》又有所突破，第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”这就承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。另外，全国人大法制工作委员会拟定的《中华人民共和国物权法草案》（征求意见稿）虽然仅规定了买受人的代位清偿权，实际上采取了与司法解释相一致的立场。

所以，从以上发展轨迹看，我国立法显然是为了适应我国市场经济条件下对物的流通的需求，并且借鉴了其他国家的立法思维，而对抵押物转让限制逐步放宽。为使抵押人与抵押权人的利益获得平衡，承认抵押权的追及效力就成为必要。

三、对抵押物转让后抵押权实现的综合评述

物权法作为民法的重要组成部分，是市场经济发展的基础法律，是走向法治的基石。制定《中华人民共和国物权法》，已列入九届全国人大常委会立法规划。梁慧星教授主持的草案建议稿于1999年3月完成。王利明教授主持的草案建议稿也在2000年完成。在此基础上，

人大法工委在2002年1月印发了《中华人民共和国物权法》（征求意见稿），在全国范围广泛征求意见。两个草案建议稿和征求意见稿中，抵押权是否可以转让的问题已不存在争议。抵押物转让时是否通知抵押权人、告知受让人已不影响转让的效力，但在转让时对抵押权的追及效力的限制上却有不同看法。

王利明教授主张“抵押人经抵押权人同意转让抵押物的，转让抵押物的价款向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物或者抵押物依法被继承的，抵押权不受影响。”[8]梁慧星教授主张“不动产抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物，或者在抵押物上设定新的抵押权，抵押权人的权利，不因此而受影响。动产抵押权设定后，非经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物或者在抵押物上设定新的使用收益关系。”[9]《中华人民共和国物权法》（征求意见稿）第21条规定“不动产有两个以上物权的，某一物权变更或抛弃后，不影响其他物权的效力。”[10]这实际上赋予了抵押权在抵押物转让后以追及力，抵押权不因抵押物所有权的转让而受到影响。抵押权人行使抵押权与转让时是否经过抵押权人的同意没有直接的关系。但此意见稿中关于动产设立抵押后转让的，抵押权受不受影响没有明确。

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笔者认为，在抵押关系中应当肯定抵押人对抵押物的处分权，他有权将抵押物自由转让给他人。同时也要承认抵押权人与其他物权人一样的追及效力，抵押权人应当对抵押物享有追及权，这就意味着在抵押期间，抵押人将抵押物转让给他人，并不会影响抵押权的效力。抵押权不因抵押物的分割、转让而受影响。[11]抵押权人应当对抵押物享有追及权的原因在于，一方面，抵押权为物权，任何物权都具有追及的效力，抵押权也不例外，因此在性质上具有物权的追及力。依此追及力，抵押物所有权即使经过让与，抵押权人在原则上仍得追及抵押物的所在，对其现在的所有权人主张抵押权。[12]另一方面，只有赋予抵押权一种追及的效力，才能充分保障抵押权人的利益。这就是说，在赋予抵押权人一种物权的追及权以后，法律虽可以要求抵押人在转让时，应当向抵押权人告知抵押物转让的情况，但如果转让抵押物，抵押权人不同意转让的，抵押权人不必要求抵押人提供相应的担保和要求抵押人将价款向抵押权人提前清偿所担保的债权，而可以直接行使追及权，可以对受让人受让的抵押物主张抵押权。当然，抵押权人追及权的行使也是要受到一定的限制的：

（1）对于不动产抵押物的转让，可采取德、瑞之立法例，主张抵押权的追及力。因为不动产所有权的变动与抵押权的公示方法相同，即通过登记簿进行登记，所以受让人取得抵押物所有权时，应该知道存在物上抵押权，其完全可以自行选择放弃受让抵押物，否则就应当承担登记簿上已经公示的抵押权被追及的风险。

（2）对于动产抵押物的转让，可借鉴日本的“权利重叠并存说”理论，采取代位权与追及权的“有先有后”的制度。即抵押权人必须先向原抵押人主张就抵押物变卖之价金行使代位权，如果确不能实行，或仍不能使其债权获得充分清偿，才可以根据抵押权的追及力对受让人的抵押物行使抵押权。其理论依据是，动产转移中，由于没有公示制度，受让人难以考察是否存在物上抵押权，而该方案能较好平衡抵押权人、受让人之间的合法权利。

（3）追及的效力还要受到善意取得制度的限制。这就是说，抵押权人能否向第三人追偿还要取决于第三人受让时，在主观上是否是善意，是否交付合理的对价等。在大多数情况下，由于抵押权的设立需要登记，受让人与让与人从事交易时，无论转让人是否告知抵押物是否设立抵押，他也应当查阅登记，并从登记中了解转让的抵押物已经抵押的事实。如果第三人在得知抵押物设立抵押以后，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受了一种将来可能受到抵押权人追夺的风险，他自愿承受这种风险，法律没有必要进行干涉。但是在某些情况下，受让人在订立转让合同时，可能不知道或者不应当知道转让得抵押物已经设立了抵押，在此情况下受让人主观上是善意的，这些情况包括两种：一是转让的抵押物并没有登记，而转让人又没有告知抵押物已经设立抵押的情况；二是由于登记机关的错误等原因而造成登记的材料中没有对抵押物的情况予以记载，而抵押人又没有向受让人批露抵押物已经抵押的情况。如果受让人在受让财产时主观上出于善意，则抵押权人无权向受让追及，要求受让人返还财产。[13]

通过对抵押物的转让和转让后抵押权效力的分析，比较两个草案和征求意见稿，借鉴他国立法例，就抵押物的转让和转让后抵押权的效力问题，物权法可以考虑在抵押部分作如下的规定：抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物。抵押物是不动产或法定登记的动产的，转让不影响抵押权；抵押物是其他动产的，公证的抵押权不受影响，未公证的抵押权不得对抗受让人。抵押人将抵押物转让的，受让人取得抵押物后可以代替债务人清偿全部债务，该抵押权消灭；也可以提存清偿的债务和价款，该抵押权消灭。代债务人清偿债务的受让人可以向抵押人追偿。

注释：

[1]朱庆育：寻求民法的体系化方法。[Ｊ].比较法研究，2002，（2）。

[2]温世扬廖焕国：论抵押权物上代位性与物上追及力之共容[Ｊ].法学，2001.6.

[3]孙宪忠：德国当代物权法[Ｍ].北京：法律出版社，1997.7.294.

[4]梁新奕：抵押物转让价金物上代位性研究[J].现代法学。2003.（12）。

[5]梁慧星陈华彬：物权法原[Ｍ].北京：北京国家行政学院出版社，1998.609.

[6]近江兴治：担保物权法[Ｍ].北京：法律出版社，2000.1.99.

[7]陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。

[8]王利明主持：物权法草案建议稿，第405条

[9]梁慧星主持：民法物权编建议稿，第316条

[10]《中华人民共和国物权法》（征求意见稿），第21条

[11]陈本寒：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。

[12]韩家勇：《抵押物让与的法律效果》，《杭州大学学报》（哲社版）1995年第1期。

[13]王利明：抵押权若干问题的探讨（之一）[J].法学。2000.11

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