宪法统治时代的开始（上）(1)(2)

　　二、司法政策与法律理论

　　若就较为宏观的层面而言，最高法院法官可以认为是对互有关联却又相对独立的两个问题进行了论述：其一，宪法是否必须和可以进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据？其二，为什么在齐玉苓案件中直接适用宪法？

　　前一问题在逻辑上实为两个层次：应然性与可行性。应然性似乎在学理上已经成为一个无需过多论证的命题，尤其是对于较多涉猎西方法治发达国家宪法文献的学者而言。[9]然而，由作出《批复》的最高法院法官予以解说，其意义自不可与学理讨论等量齐观。黄松有法官在其文章中，主要从法治国家之内在要求、宪法权威和尊严之保障、宪法法律效力之强化、公民基本权利之实现、司法机关审理案件之需要、普通法律规范缺陷和漏洞之弥补等方面给予论证。[10]至于可行性问题，黄松有法官未明确提及，但其认为司法实务界以往对宪法适用存在僵化理解，指出1955年最高人民法院给新疆维吾尔族自治区（当时为新疆省）高级人民法院的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》[11]、以及1986年给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，[12]都没有“彻底否定”或者“完全排除”对宪法引用的可能性。而且，江泽民同志关于“切实把宪法的各项规定落到实处”的讲话、以及 “三个代表”的重要思想，为法院“走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机”。[13]由此，对导致司法认识误区的1955年、1986年两个批复予以重新诠释，并以政治性理论作为走出误区的支点，黄松有法官实是对可行性提出了自己的论理。

　　在我看来，最高法院法官为宪法司法化给出正当理由的过程，除了把1955年、1986年的两个批复诠释为“不排除宪法直接适用”，颇似西方同行在判案中化解难以适应时代发展之先例对现时的拘束效应，而具有法律推理意义之外，其在相当程度上是在宣告一个司法政策。这个司法政策的核心意思十分明了：确立宪法的司法适用性。其之所以在二十一世纪第一年借助一个本来较为普通的民事案件提出，后来的治史者自可从政治、经济和社会条件之急剧变迁、法律教育与法律共同体之发展、公民权利意识之增长、纠纷激增和立法滞后、司法改革与树立司法“威”与“信”之迫切、[14]媒体之相对自由等诸多因素中寻找关联性，此处不多论。然值得一提的是，这一司法政策既张扬了宪法的权威与尊严（借助司法赋予其实际效力而得以实现）、宪政的人文主义理念（保障公民基本权利），体认了宪法在形式和实质上的价值，另一方面又较为明确地把宪法定位于“拾遗补缺”之功能。[15]

　　司法政策核心理念的宣告，可以说并不直接针对法官手头案件。不过，其一则为齐玉苓案的宪法适用，踢开了认识上的拦路虎，二则对宪法补缺功能的定位，成为解决“为什么齐玉苓案直接适用宪法”问题的逻辑起点。该问题实际上隐含着一个有普遍意义的法律问题，即“在什么情况下，争议案件可以直接适用宪法”。最高法院法官对此的解答，构成了具体的宪法司法理论。若简单归纳，逻辑上存在以下三段论。

　　大前提：在普通法律出现缺陷和漏洞而导致“无法可依”，而公民的宪法基本权利确实受到侵害时，可直接适用宪法； 小前提：本案齐玉苓受教育权被侵害，但普通法律规范尤其是民法难以包容这一权利，不能提供裁判依据；

　　结论：故本案直接适用宪法关于受教育权的规定，判定侵权人承担民事责任。

　　其中，大前提非宪法文本明文规定，乃司法政策所明示，是最高法院法官发展出来的宪法适用之条件。就本案而言，小前提的确定至为关键。在这个方面，法官又主要解决了两个问题：为什么本案的实质是齐玉苓受教育权被侵害；为什么民法不能包容受教育权。

　　在法院讨论此案过程中，曾经有一观点认为，受教育权是宪法权利而非民事权利，但齐玉苓失去受教育的机会，可以作为陈晓琪等侵害齐玉苓姓名权的损害结果，同样可以使齐玉苓的权利得到救济。[16]但是，最高法院否认了这一观点，理由是在本案中，齐玉苓受到的侵害包括姓名权、受教育权和劳动就业权，而主要是受教育权被侵犯，侵害姓名权只是侵害受教育权的一个手段，劳动就业权的侵害则是受教育权被侵害之结果。[17]因此，最高法院在《批复》中措辞为：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。法院假如采纳被否决的观点，由于把受教育机会丧失作为损害姓名权结果来对待，齐玉苓获得的金钱赔偿数额，确实不会受到很大影响。但是，法院认为，把本案事实定性为侵害人主要侵犯齐玉苓的受教育权，似乎更为准确、有力，也更能有效地回应当事人的诉讼主张。

　　最高法院对“为什么民法不能包容受教育权”问题的解答，是建立在反击“受教育权亦是民事权利”观点之基础上。然而，这一回应显得并没有那么有力，而是略显含糊。被否认的观点认为：

　　①受教育权是指公民享有的在各类学校、各种教育机构或通过其他途径获得文化科学知识，提高自己科学文化水平的权利。受教育权包括公法意义的受教育权和私法意义的受教育权，私法上的受教育权乃是对传统民法人格权的丰富、完善与发展，宪法规定公民受教育的基本权利并不影响其作为民事权利存在。②民法通则对民事权利的规定采取非法定主义，不一定有规定的权利才保护，如隐私权，如确实有损害后果发生的，也应保护，法律没有规定受教育权，应通过解释法律来补充法律漏洞。③在现代社会高度社会分工的情况下，受教育已成为个人生存和发展的必要条件，而民法上的受教育权正是现代社会人格权的丰富与发展。私法意义的受教育权本质上是平等权和自由权，其实质为民事权利。[18]

　　而最高法院法官在回应时，或者以“本案当事人的受教育权则属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利”，或者以“将宪法上的受教育权直接理解为民事权利，在概念上是不妥当的”，一笔带过，语焉不详。

　　三、受教育权主张非宪法不能回应吗

　　齐玉苓提出的受教育权主张，真的非宪法不能回应吗？换言之，设若我们不加置疑地接受最高法院的宪法司法理论，那么，除了诉诸宪法规定，就无别的途径可循了吗？

　　首先，从法条主义的立场出发，受教育权的主张，自然令人联想到一部法律：《教育法》。[19]而观察该法，却会得到第9条第1款“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，第81条“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任”。对此两个条款的规定予以解释，“受教育的权利”当在“合法权益”范畴之内，自无疑议，此其一。其二，“违反本法规定”，想来不应机械、僵化地寻找《教育法》各条具体规则，以发现盗用姓名谋取受教育机会的侵权行为是否已经为法律明确禁止。如此寻找法律的方法，就如信奉立法者为无所不能之神——洞察一切、预定一切。即便退而求其次，非要有“规定”不可，那么，第9条第1款既已明确公民有受教育的权利，盗用姓名的侵害行为自是“违反本法规定”。其三，齐玉苓是否“受教育者”，《教育法》未对此术语给出明晰界定，但阅读整个法律文本，受教育者不能简单地等同于在校学生。像齐玉苓那样，报考学校已经录取并发出通知书，尽管其因为侵害人的违法行为而始终没有正式入学，但认定为第81条所保护的受教育者，并无不当。由此，判定陈晓琪等人承担民事责任，应该可以在《教育法》中找到依据。

　　置换一个角度，可以认为，最高法院在本案中的“以民法方法保护公民在宪法上的基本权利”，[20]其实并非首创，而是由立法者在制定《教育法》时已经完成了。“承担民事责任”之规定，不也是要求法院在民事诉讼中保护受教育权吗？与最高法院唯一不同的是，对受教育权究竟在性质上是专属宪法基本权利还是民事权利，抑或二者兼有，立法者避而不谈，而最高法院则一口认定，受教育权乃宪法基本权利，绝非民事权利。不过，无论有意还是无意，立法者的回避也意味着受教育权没有被立法明确定性为民事权利。当然，《教育法》第81条的规定还是存在缺陷的，因为并非任何侵犯受教育者合法权益的行为，都承担民事责任，行政机关侵权造成损害的应承担行政赔偿责任。然而，这个缺陷并不影响法院在民事诉讼中适用《教育法》。

　　有必要提及的是，宋春雨法官在其文中指出：“《批复》中‘宪法’不是指狭义的宪法即宪法典，而是指包括宪法典在内的宪法类法律。作为宪法类法律的教育法，以保护受教育者享有平等接受教育的权利和选择教育方式的自由为根本出发点和任务，任何人限制、剥夺他人平等、自由接受教育的行为，均构成对法定义务的违反”。[21]如此解释《批复》中“宪法”一词，与最高法院把此案誉为“宪法第一案”放在一起考虑，实令人大惑不得其解。若果如此，那么，凡是适用《教育法》、保护公民受教育权的裁判，岂非都应该列为宪法案件？“宪法类法律”比起宪法典一词，其意极为含混，即便倡导“宪法司法化”之学者，恐怕都不会作如是理解。

　　以上乃基于法条主义立场，观照最高法院宪法第一案裁判之缺憾。为使讨论得以深入，我们不妨假设《教育法》第81条不存在。而且，就《教育法》在实际上“无法适用于本案”这一意义而言，其确实等同于不存在。因为，侵害行为发生于1990年，而上文讨论的《教育法》乃1995年9月1日起开始正式施行，故而，尽管法院是在《教育法》发布、施行之后审理此案的，但遵循法律不溯及既往的原则，法院应该不适用《教育法》来裁判此案。[22]那么，这是否就意味着，上述三段论中的小前提在本案中得到了满足呢？若仍然秉持法条主义，答案似乎是肯定的。然而，上文所引最高法院予以否认的“私法上受教育权系传统民法人格权的丰富、完善与发展”之观点，在此值得重拾。

　　就世界范围着眼，民法上的人格权是一个不断发展的历史性概念，且包容性极强。尽管《民法通则》“关于人格利益的保护，系采列举主义，除身体和生命外，仅承认姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权。自由权并不包括在内”，与西方国家法律或者判例普遍承认一般人格权不同，[23]但是，法院在民事审判领域，面对在平静外相之下急遽变迁的经济、社会条件，经常采取司法能动主义、非法条主义的方法，以回应各种权利请求。这已是有目共睹之现实。上文所引观点以“隐私权”为例，而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26日），[24]在第1条第（3）项中，也已承认了在某种程度上具有一般意义的“人格尊严权、人身自由权”，在解释中未提及的“安宁权”在司法实践中也得到了具体化。[25]

　　民事审判领域非法条主义立场，是否也可以在本案中采纳，并把受教育权发展为私法上一般人格权的具体化？首先，人格权之实质，在于主张“个人之生存、发展与自由，并受人尊敬与重视”，[26]在此抽象意义上，其与西方长久以来的人权理念几无二致。当然，由于人的各种权利都与生存、发展和自由有关，故这一人格权之抽象实质，对具体定性案件中正在遭受侵害的权益，似不应成为逻辑演绎的前提。但是，必须承认，法官一旦采能动造法之立场，其方法论往往会受到质疑，其结论却可以因为法律稳定要求而成为惯例。[27]其次，在当今知识时代、信息时代以及日趋竞争的社会，一个人是否有机会受到更高层次的教育，对于他或她未来追求更幸福生活、获得更多生存、发展和自由空间是至关重要的。[28]在本案中，齐玉苓在提起诉讼时已下岗，可冒其姓名、盗其入学资格的陈晓琪则在银行里悠然自得地领取固定俸薪，就是最恰当不过的例证。由此经验现实出发，法院在司法裁判中，创造性地将受教育权定格为现代民法人格权应有之义，又何尝不可？最后，域外民法制度和理论，是否把受教育权视为新型的民事权利，对于我们确有参考之价值。可一方面当以仔细、认真之研究为前提，才能得出符合事实的解读而非误读，另一方面似乎不必太多画地为牢。 可见，以能动司法将受教育权纳入私法体系，亦是可能的。[29]不过，或许有人会反驳：“最高法院在宪法第一案中，其实也是披着法条主义的外衣（诉诸宪法），行司法能动主义之实，创造性地让宪法基本权利受到侵害的人，在民事诉讼中获得司法给予的救济。你提出的也只是一种可能途径，不见得非要以你的替代方案来质疑最高法院的选择。更何况，最高法院藉此赋予宪法以生命力，使其真正进入人们的现实生活，而你的替代选择却无此历史性意义。”确实，我始终同意宪法不应“虚置”而应具备实在之拘束力，也为最高法院司法政策之动机而击节叫好。可是，把受教育权引入私法和直接适用宪法裁判私人之间纠纷，作为两种方法论或者备选方案，其出发点和后果是迥异的。

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