身心障碍者与人权─以正常的社会参与为检验标(2)

　　（2）。必要原则

　　其次，从「必要」原则出发，其内涵系自「法律效果」的观点而言，要求该手段措施不得逾越法律目的所定之必要范围。若有数种同样有效的手段可资运用时，应选择对人民损害最小之手段。换言之，如果别无其它同等有效，而且未予基本权限制或限制较少之手段可供选择时，则立法者所选择的手段即是必要的。至于如何比较各个手段对于相对人基本权侵害的程度，自须视各个手段所涉及之基本权保护的领域具体决定之。

　　由于这样的标准毕竟过于空泛，以下再以「三阶理论」说明，此为德国联邦法院将立法者对职业自由的侵害，依侵害的强度区分为三个阶层，作为审查立法者对于职业自由干预的基本模式。兹就此三阶层分序如下[12]：

　　a「单纯职业执行规定」之阶层

　　立法者仅是就执行业务活动的种类或方式、手段、形式、内容、和范围等加以规范，立法规范只触及职业行为的外围而未触及其核心领域。例如规定商店营业时间、广告之限制等均属之。

　　b「主观许可条件」之阶层

　　亦即立法者规定必须具备某些条件，才允许从事某职业者，而这些许可条件涉及相对人之人的资格、特质、能力、或技能时，即对于选择职业自由主观许可条件之限制。例如：对于某从业人设定最高职业年限、要求提出某项专业证明或能力证明等。

　　c「客观许可条件」的阶层

　　凡规定从事某一职业必须具备一定条件，而该等条件与人的性质、技能、能力无关时，且个人对该条件能否履行亦不能加以影响者，即属客观许可条件之限制。被联邦宪法法院归类为客观许可条件之限制，依其侵害强度，由弱而强，又可区分为：兼职禁止、需求审查、限额措施、职业禁止等四种类型。只有当高度的可能性可以证实前一阶的手段不能有效达成立法者之目的时，方得采取下一阶层的措施。

　　从以上所揭橥的原则观之，保护法第37条的规定系属于「客观许可条件」阶层的方式，采取侵害职业自由强度最激烈的「职业禁止」手段，藉以达成保护视障者之目的。于此值得探究之处在于：是否存在有其它不必采用如此强烈的限制手段，而又能达到相同、甚至更完善保护视障者工作权的手段存在？

　　台湾盲人的职业，自古以来一般传统的观念总认为视障者不外乎从事按摩与摆算命摊。以往在日治时代民间社团之重建习艺所，有意培植盲人朝向其它行业拓展，如训练接线生、药瓶灌洗等工作，但由于行动不便、工作不成熟、明眼人的歧视、加上政府未曾积极予以辅导，因此难以在各行各业工作环境立足[13].政府基于保障视障者工作权之意旨，民国46年以行政命令的方式，公布各县市按摩业管理规则，明订从事按摩业者必须双目失明，使得摒弃于各行业外之盲人获得一条赖以维生之路。上揭规定即为秉持此一传统观念，而将该行政命令予以法律化。

　　从适当原则的观点而言，限制明眼人从事按摩固然有助于保障视障者之工作权，然而此种手段是否为对于视障者最善的保护尚非无疑。将视障者的职业保障仅限于在按摩的领域，其背后的理由乃是根植于传统对于视障者职业的刻板而且带有歧视的观念，认为视障者的能力仅能适合按摩这一类的工作。然而实际上这样的想法是错误而且对视障者并不公平，乃是未深入了解视障者的实际能力，而只凭其外表感官上的损伤，即否定视障者进入其它就业市场的可能性[14].视障者在日常生活上显得较一般人不便固然是事实，然而宪法上既然规定国家应该负有积极保障国民工作权之义务，对于残障者而言应采取更高程度、更积极的保障措施。

　　这些保障措施略有：1、从设立各种针对视障者就业辅导训练机构学校，应学习者的兴趣指导培养从事各种工作必备的专业技能。2、同时在法规上应该做相应的整备，对于雇主选择受雇人的自由作若干的限制，以改善残障者在就业市场先天的不利地位，使得残障者亦能如正常人般选择适应自己能力与兴趣的工作，而谋求经济上之自给自足，为视障者在各个就业市场中创造「无障碍」的就业空间。这些措施皆是导源自宪法对于残障者特殊保障的意旨下，视障者有权向国家请求的权利，国家在建构保障视障者的制度时必须达到上述的诸多面向要求，方才算得上是对于视障者工作权之完善保障。

　　由此可知，在以法律硬性划分就业市场限制明眼人从事按摩业，藉以保障视障者工作权的手段之外，理论上确实存在有既不用限制明眼人从事按摩业的自由，又可以更有效达到保障视障者工作权的其它手段存在。

　　进而言之，在不限制明眼人从事按摩之前提下，理论上只要藉由政府设置各种视障者就业重建机构以培养从事各种职业之工作能力，同时并采取课以雇主（包括政府与民间）强制进用一定比例具有工作能力残障者义务之手段，一方面既可以打破传统上对于视障者职业之刻板印象，另一方面亦可以达成保障视障者职业选择多元化之目的，前述之定额进用制即可体现此一目标。只要确实执行上述之规定，妥善运用就业基金，并确实负起辅导就业之义务，亦能达到充分保障协助视障者就业之目的，并有助于视障者向各行业发展。

　　总而言之，由于在理论上存在着不必干预明眼人职业选择自由而能够更相同、甚至更完善达到保障视障者的其它手段，因此职业保留规定似不符合必要（最小侵害）原则之要求。

　　（3）。狭义比例原则

　　即自「价值衡量」而言，要求手段所侵害的法益与手段所能增进的利益加以衡量，人民所受的法益损害与所达成的利益间应成比例。在职业自由限制中，对于其侵害越深，则该规定所要保护的公益就必须越强[15].由于保护法第37条的规定乃是对于明眼人选择职业自由之限制，此所显现的主要系明眼人选择职业自由与视障者接受国家特别保障工作之权利彼此相冲突。有鉴于视障者较明眼人在就职活动先天上处于不利的地位，两者虽然皆是宪法所保障的权利，明眼人的职业选择自由与视障者工作权的保障在性格上却不能等而视之，基于「越不利受保障越大」之原则，为了保障视障者工作权，而对于明眼人的职业自由施加一定的限制乃是被宪法所容许的。然而，毕竟明眼人职业选择自由亦是宪法工作权保障的内涵之一，两者之间必须取得衡平。

　　换言之，虽然国家基于公共利益的考量[16]，可对人民有关工作权加以限制，然而于此并不容许以追求某项公益为名而过度侵害另一项宪法保障的基本权利。从视障者的立场而言，职业保留固然是对其工作权的保障，然而对于有志于从事按摩业的明眼人而言，「职业禁止」之规定却是完全剥夺其选择该职业之自由。而且依据先前有关最小侵害原则部份之讨论，实则理论上尚有不必限制明眼人从事按摩，仅要对于雇主选择受雇人时赋予雇用一定视障者的义务便能获得相同保障之目的。由此可见，本规定似有过度牺牲明眼人职业选择自由之嫌。

　　再者，限制明眼人从事按摩业规定之利害关系人除了视障者与明眼人双方之外，一般消费者的权益亦是在此不得不加以考量的地方。以一般的剪烫、理容业为例，消费者除了剪头发、修指甲、掏耳朵之外，有些人总会希望附带地按摩一下，以达到更大抒解身心的功效。消费者这样的需求似乎不应该被忽视。在实务上，虽然法律明文禁止，然而一般的剪烫、理容业一直提供消费者该项服务已是司空见惯的事，从一般消费者的法感而言，业者提供这项服务，乃是满足其抒解身心的合理要求，大多数人亦不会觉得有任何不妥之处。硬性规定理容、剪烫业仅能从事理容、剪烫的工作，而禁止从事按摩工作，等于迫使需要该项服务的消费者必须另外耗费时间、精神找寻视障者以提供此项服务，此实与「消费者权益至上」的理念有违，徒然增添法律规定与一般社会现实状态不相符合的又一例证。

　　参、社会生活之参与─无障碍环境之营造

　　身心障碍者欲营正常之社会生活，必须尽可能参与各种社会活动，因此不宜将其活动空间局限于住家或工作场所，然而特别是在肢体障碍或是视觉障碍者的场合，因为现实上社会环境充满各种渠等移动时的障碍，以致其活动空间受到莫大之限制，从而其人权保障之完整性易受到怀疑。申言之，宪法所保障之「迁徙自由」（第10条，若自其积极面观之，应包括国家有义务促进特殊障碍国民亦得利用交通工具及道路等公共设施之内涵，而不应局限于国家消极不予干涉的传统内涵。）

　　为体现此种权利内容，身心障碍者保护法设有促进无障碍环境实现的规定如下：

　　身心障碍者保护法第56条：

　　1 各项新建公共建筑物、活动场所及公共交通工具，应规画设置便于各类身心障

　　碍者行动与使用之设施及设备。未符合规定者，不得核发建筑执照或对外开放使用。

　　2 前项公共建筑物、活动场所及公共交通工具之无障碍设备与设施之设置规定，由中央各目的事业主管机关于其相关法令定之。

　　3 第一项已领建筑执照或对外开放使用之公共建筑物、活动场所及公共交通工具，其无障碍设备与设施不符合前项规定或前项规定修正后不符合修正后之规定者，各级目的事业主管机关应令其所有权人或管理机关负责人改善。但因军事管制、古迹维护、自然环境因素无障碍设备与设施之设置规定，由中央各目的事业主管机关于其相关法令定之。建筑物构造或设备限制等特殊情形，设置无障碍设备与设施确有困难者，得由所有权人或管理机关负责人提具替代改善计画，申报各级目的事业主管机关核备并核定改善期限。有关作业程序及认定原则，由中央各目的事业主管机关定之。

　　上揭规定虽然对无障碍环境之实现有促进的功用，并且对新建筑以核发建照为管制手段，而具有完全之管制效果，但1 在交通工具方面，因强制措施付诸阙如，可说其改善仍属遥遥无期，从而亦使本条规定之实效性无法发挥。抑且，2 就旧建筑而言，旧残福法虽有限期改善完峻的规定，但改善合格率仍属偏低，新法却连此规定及撤销使用执照之罚则亦一并删除，而代之以罚锾的手段（保护法71条参照），因此其改善更不乐观。最后，3 前揭56条第3项虽设有监督、管制之规定，第71条并有罚锾（秩序罚）及连续处罚（执行罚）之规定，然此仅为就主管机关权限所为之授权规定，而非赋予障碍者权利效果之规定，在新行政诉讼法未实施之前，仍无提起课以义务之诉的可能，此举将使无障碍环境之权利性格无由显现，从而侵害障碍者社会参与的权利。

　　肆、结　语

　　身心障碍者能否在平等的基础上进行社会参与，不但事关障碍者本身的经济保障与自我实现，而进而表彰一国的文野程度，而具有检验先进与落伍的指针意义。在法学上，障碍者的社会参与除了有宪法上平等保护的意涵之外，更需自工作权、职业自由、移动迁徙自由等基本人权的观点加以检验，惟限于时间因素，更深入的检讨只能留待日后为之。

　　参考文献：

　　[1]参见 佐藤 进，《社会保障·社会福祉·法·法政策》，诚信书房（1990），页14-15.另参照《国民法律百科大辞典》，（1984），《社会法》栏目之说明。

　　[2] 参见甲斐 祥郎，《社会法·论理·构造》，收于 林 迪广先生还历祝贺论文集，《社会法·现代的课题》，法律文化社（1983），页22以下。

　　[3] 参见 清正 宽、良永 弥太郎编着《论点·社会保障法》，中央经济社（1996），页16-21。

　　[4] 除此之外，身心障碍者保护法施行细则亦有相关规定如下：

　　施行细则第12条：本法第三十一条之各级政府机关、公、私立学校、团体及公民营事业机构员工总人数之计算方式，以劳工保险局、中央信托局所统计各该机关、学校、团体或机构每月一日参加劳保、公保人数为准。但下列单位人员不予计入：

　　一 警政单位：警察官。

　　二 消防单位：实际从事救灾救护之员工。

　　三 关务单位：担任海上及陆上查缉、验货、调查、灯塔管理之员工。

　　四 法务单位：检察官、书记官、法医师、检验员、法警、调查人员、矫正人员及驻卫警。

　　前项总人数之计算，因机关被裁减，其人员被资遣或退休而仍继续参加劳保者，不予计入。

　　本法第三十一条第一项及第二项所定进用具有工作能力之身心障碍者人数，以整数为计算标准，未达整数部份不予计入。

　　施行细则第13条：

　　进用身心障碍者之义务机关（构）进用人数未达法定比例时，应于每月十日前向所在地直辖市或县（市）劳工主管机关设立之身心障碍者就业基金专户，缴纳上月之差额补助费。

　　施行细则第14条：

　　直辖市及县（市）劳工主管机关应建立进用身心障碍者之义务机关（构）名册，通知其定期申报进用身心障碍者或不定期抽查进用身心障碍者之实际状况。

　　[5] 残障福利法第一条：为维护残障者之生活及合法权益，举办各项福利及救济措施，并扶助其自立更生，特制订本法。

　　[6] 特别是在这笔残障福利金专户款项没有贯彻「专款专用」的原则时，益为显然。

　　[7] 参见，台湾时报，1997年4月10日记事。

　　[8]例如：司法院大法官释字第404号认为：《人民之工作权与公共福祉有密切关系，为增进公共利益之必要，对于人民从事工作之方法及应具备之资格或其它要件，得以法律为适当之限制，此观宪法第二十三条规定自明。》此号解释即侧重防御权性质之工作权。

　　[9] 社会权的基本意义系指《基于社会国理念，为使任何人均可获得合乎人性尊严之生存，而予以保障之所有权利之总称》。参见李惠宗前揭书，页174。

　　[10] 参见戴西君，《规划我国残障福利法制的基本原则》，社会建设76期（1990），页15。

　　[11] 参见陈慈阳，《基本权核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书公司（1997），页210。

　　[12] 盛子龙，《比例原则作为规范违宪审查之准则》，国立台湾大学法研所硕士论文（1989），页84-86；另见 刘建宏，《论人民职业自由之保障-德国基本法第十二条第一项之研究》，国立政治大学法研所硕士论文（1993），页60-63。

　　[13] 残障福利法案，立法院公报，法律案专辑第三十四辑 内政（六），立法院秘书处编印（1981），页95。

　　[14] 曾文雄，《谈盲人职业重建与就业辅导》，内政部社会司（1989），页12。

　　[15] 盛子龙，前揭文，页133。

　　[16] 有关公益之概念，参见 吴庚，《行政法之理论与实用》，作者自刊，1992年初版，页57-59；另见 陈新民，《公共利益之概念》，收录于氏着，《宪法基本权利之基本原理（上）》（1992），页129以下。

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