乙肝病毒携带者就业权的法律保护(1)(2)

　　《国家公务员暂行条例》中将体检的有关规范授权主管机关立法的相关规定同样也是值得质疑和批评的，各地公务员肝器官体检标准的混乱则是明证。各地公务员的肝器官录用体检没有可供参照的标准选用，对于被授权的机关也没有做出明确的资格限定，主管机关依据自己的需要设置项目和标准，加上二十六条中所述的“职位要求”也没有给出合适的定义。授权的结果使得各主管机关在具体操作上，带有恣意性和随意性的色彩，立法权与行政权没有适当分开，权力难免不被滥用。最值得否定的是，公务员录用体检规范的混乱性波及到了公务员录用系统之外，为诸多事业单位和企业单位所效仿。这些单位在进行人员录用时体检标准和项目也是无法可依，在标准的设置上，录用单位有了绝对的控制权，劳动者的弱势地位是显而易见的。劳动者的就业权就是在这些恣意的体检标准设置当中被剥夺或者侵犯的。政府的行为通常为公众认为具有当然的正当性、合法合理性，用人单位效仿政府自行设置体检标准并无不当。

　　2、规章立法的非正当性。

　　主管机关制定公务员录用体检项目、标准时 ，抽象行政行为的目的是对劳动者的资格作出一定的准入规范。国家要求劳动者参加劳动法律关系和行政人事关系的时候具备一定的条件，以法律法规规范的形式对公民的劳动能力给予认可，这便使得劳动能力转化为一种具有法权意义的资格。合理的资格设置包括四个方面：1、年龄标准。不同的岗位可以设置不同的年龄标准，而且下限的标准一般是不得低于16岁。如法官、检察官任职要求23岁以上等。2、体力标准。也即是健康标准，通常包括三个方面的限制：A、疾病。各种岗位的职工都不得患有同本岗位所禁忌或者不宜的特定疾病。B、残疾人只能从事与其残疾状况相适应的职业。C、女职工、未成年工禁忌劳动范围。法律把这些健康标准规定为限制因素，其立法的出发点是基于对被限制者的保护目的，而且这种限制是同被限制者的特定保障措施并存的。3、智力标准。如精神健全与否、文化条件、以及从业的资格认定。4、行为自由标准。即公民能否自由支配附属于自身的劳动力。[24]

　　体检的项目和标准的设置有一定的必要性。某些类别的劳动者不具备法权资格从事特定的岗位。具体到在肝器官体检项目的标准设置上，为了更好地保护被限制者的目的，并且结合劳动岗位的要求，可以对劳动者的肝器官作出一定的资格限定。常规的体检化验肝功能来表明劳动者肝器官的机体运转情况，如果肝功指标不合健康要求，此时劳动者不适合参加工作，需要通过休息疗养来使得肝功恢复正常指标。而“乙肝五项”测试用来辩明劳动者乙肝病毒携带的情况，即使是携带者，如果无临床的症状，专家认为他们仍然能够参加正常的劳动、生活，而且大多数的携带者医院都建议无须治疗，只是需要注意生活习惯定期观察。

　　从域外法的判例经验来评判我国公务员录用程序中肝器官体检上的差别待遇1、差别标准的设立和制定都是由行政机关来行使的，行政权和立法权未严格区分，权力的行使有较大的恣意性。2、主管机关设定的标准没有参照中华医学会这类权威医学机构中的结论，不符合携带者的劳动能力的本质特点，属于非理智性的决定。3、全国为数众多的携带者已经达到了上亿的数量，以此标准来限制携带者的就业权利，酿生了众多的现实悲剧，正义理念显然遭到了践踏。4、携带者病毒的传染性对其他劳动者健康权的危害可以通过全民疫苗的方法来予以阻断，具有可控制性。政府可以通过其他方式来达到保障其他劳动者健康权的目的，政府应该承担更多的防疫义务，而不是由携带者群体牺牲就业来负担。主管机关的行政决定没有充分衡量各方利益，不符合比例原则，欠缺妥当性。5、由于主管机关的疑问分类涉及到公民的劳动权应使用严格审查标准，如前分析，政府为其“政府利益”施加的对就业权的限制并非是方式上的最佳选择，甚至存在着相当程度的歧视和漠视，抽象行政行为违反平等原则。

　　五、救济途径的设计

　　乙肝病毒携带者就业困境的现状需要得到制度的回应和救济。如何来消除社会加予乙肝病毒携带者身上的异样对待，保护为数众多的乙肝病毒携带者们各种应有的权利，是一个亟需解决的社会和法律问题。从解决方案的设计上，应当以一个系统的观念来看待，全方位，多层次地制定策略。

　　1、来自社会整体救济――间接的方式

　　公众对乙肝病毒携带者的误解来自于医学常识的缺乏，媒体和医学界一方面应当担负起观念和概念纠偏的职责；另一方面对弱势的携带者群体形成足够的舆论关注，对他们予以声援，用舆论的事态告诉乙肝病毒携带者，社会并没有抛弃他们，仍然有力量在试图为他们的权益在努力争取。使得携带者在心里上依然对生活和社会抱有信心，而不会走向象周一超那样的不归路。

　　2、自力自救，诉讼途径的设计――直接的方式

　　乙肝病毒携带者在面临就业、录用或者被公司辞退的境况下，可以通过自力自救的方式、以一定的程序来向侵权者主张权利。如果对企业开除、除名或者辞退等行为不服，可以提起劳动仲裁，由各县、市、市辖区的仲裁委员会负责受理劳动争议案件，不服仲裁委的仲裁决定，可以向人民法院起诉。乙肝病毒携带者如果是在公务员录用的过程中，还可以通过相应的行政程序来获得可能的救济。如向行政机关提出行政复议申请，当然，也可直接向人民法院提起行政诉讼。人民法院在审理案件的依据是法律和法规，对于规章是参照适用。也就是说，人民法院如果认为各地制定的体检录用标准不符合法律的规定而不予适用，那么携带者的劳动权利有可能得到人民法院的支持。

　　通过法律的仲裁和行政复议、行政诉讼程序来实现自力救济具有一定的可操作性，但是法律程序往往耗时费力。从目前中国的司法实践上来分析，试图由法院的进行司法审查，否定主管机关体检规章的条款效力，只能是作为权利救济的一个努力途径来看待。

　　3、行政救济――直接而且是最有效的方式

　　“解铃还需系铃人”，谋求民众幸福，维护社会稳定和秩序本是政府应有的职责。各地出台的体检标准应该对携带者的就业困境承担主要的责任。政府的各部门有必要在所发生的系列悲剧中进行制度和职责的反思，并拿出相应的可行措施。

　　3.1卫生行政管理部门。首先，卫生部门应当就乙肝病毒研究上加大政府的投入力度，争取尽早突破这个医学上的难题。其次，在切断传染源和阻断传染上可以将接种疫苗纳入到全国全面的范畴之内，制定相应的强制性方案，确保我国在一个远期目标内，实现全国的乙肝病毒携带者的总量逐年有相应的控制性减少。[25]理智地进行预防，做好乙肝疫苗接种的普及工作，是从根本上减少肝炎发生率的有力措施。最后有一点很重要是，加强肝病类药物的审批程序，联合工商管理部门对一些虚假的肝病广告以及做一些误导性的宣传和广告予以查处，在信息的清洁度上做好审查工作。

　　3.2、人事行政部门。人事部门应当对这些体检规章条款的合理性进行制度反思，听取医学专家的权威意见，对现状进行实地调查，在此基础上合理制定体检上的录用标准规范。

　　3.3、劳动行政管理部门。劳动行政管理部门是管理劳动法律关系的行政机关，建议劳动部制定规章规范用人单位对肝器官体检的审查。用人单位如果确实岗位对劳动者的肝器官有行业上的特殊要求，应当说明理由，并且经过相应资质的医疗机构出具专家意见。这样，用人单位的用人自主权受到一定的限制，滥用权利的现象将得到有效的制止。

　　4、立法救济

　　立法救济包括两个渠道。1、重新立法。如周超凡，全国政协医药卫生界委员，在2002年的两会期间联合二十几位全国政协委员联名提交了《保护乙肝病毒携带者合法权益》的提案。全国人大常委会可以考虑将其纳入到立法考虑的范围之内来。2、解决法律冲突。按照我国《立法法》的规定，我国人大常委会行使对法规、规章的审查权。审查的方式由以前的主动审查变为被动审查。由法定机关或者公民、组织提出，对认为法规、规章与宪法和法律相抵触的再分给专门委员会审查。这里要区别两种方式，只有一府两院、中央军委和省级地方可以对违法法规提出审查要求，而其他国家机关、社会团体、企事业单位组织和公民可以提出要求审查的建议。这里有“要求”、“建议”两种方式的不同规定。但遗憾的是到2001底年，还没有机关和个人向全国人大常委会提出对法规、规章进行审查的要求和建议。[26]乙肝病毒携带者群体也可以向全国人大常委会对各地人事厅公布的体检规章提出审查的和建议。

　　六、论文后的寄语

　　乙肝病毒携带者这个近十年左右被体检隔离出来的类群体在工作、求学、生活、婚姻等诸多方面碰到不公正的待遇，劳动权利的限制只是其中突出的一个方面。从乙肝病毒携带者就业危机的形成和延续的过程来看，作为专业学科的法学和医学对社会上某些不当的纵容行为应当承担一定的责任，因为这两个专业对这个特殊群体的人文关怀做得甚少。笔者在为论文写作而收集资料、调查访问的过程中，听到很多令人为之动容的真实故事，情到深处自己也不禁和他们的讲述同时悲切。悲哀的不光是他们的遭遇，也为我们社会某些方面的不当运转感到伤痛。关于乙肝病毒携带者权利的法律保护是一个系统的社会工程，必须调动整个国家和社会的力量来完成。真切希望有更多的有识之士共同来关注这个话题，来为这个数量众多的群体给予更为公正的仁爱关怀！

　　参考文献：

　　「1」请参阅2003年4月7日前后的《都市快报》和《嘉兴日报》、杭州《钱江晚报》、《中国青年报》、《北京晨报》等，诸多媒体对此事件做了追踪报道。

　　「2」见http://www.npcdc.com/web/jiankangzhilu/yiganyufang.htm，更重要的是创造了用乙型肝炎疫苗预防乙肝的新方法。注射乙肝疫苗后，刺激机体产生保护性抗体（抗-HBs），使其免受乙肝病毒侵害。

　　「3」见“乙肝：1.2亿中国人的话题”，南方周末，2001-07-12，第14版。

　　「4」相关规定见《病毒性肝炎防治方案（试行）》中第3条。有关行业人员肝炎患者的管理：对饮食行业人员和保育员每年作一次健康检查，……上述范围的新增人员在参加工作前，应进行健康体检，凡肝功能异常和/或肝炎病毒学传染性标志阳性者，不得录用。第6条。乙型肝炎表面抗原携带者的管理乙型肝炎表面抗原携带者系指血液HBsAg阳性，但无肝炎症状、体征，各项肝功能检查正常，经半年观察无变化者。对这类携带者不按现症肝炎病人处理，除不能献血外及从事直接接触入口食品和保育员工作外，可照常工作和学习，但要加强随访。携带者要注意个人卫生和经期卫生，以及行业卫生，防止自身唾液、血液和其它分泌物污染周围环境，感染他人。所用食具、修面用具、牙刷、盥洗用品应与健康人分开。1995年5月北京第五次全国传染病寄生虫病学术会议讨论修订。《中华传染病杂志》1995年11月第13卷第4期。

　　「5」为了与劳动部界定的“用人单位”做一个区分，本文使用“录用单位”来代替以做广义的称谓，以之涵盖所有对人员录用有需求的单位。参见劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知中第五条对“用人单位”的定义。

　　「6」参见彭文伟主编：《传染病学》，人民卫生出版社1999年版， P21-24。

　　「7」参见各地录用国家公务员体格检查暂行办法的具体规定。如湖北省的相关规定。

　　「8」张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，P111。

　　「9」程燎原、王人博：《赢得神圣――权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版， P2。

　　「10」常凯：“劳权本位：劳动法律关系体系构建的基点和核心”，《工会理论与实践》，2001年第6期。

　　「11」我国在《中国人权事业的进展》白皮书中，将“公民的劳动权和劳动者的权益”专门列为一章。

　　「12」许建宇著：《劳动法新论》，杭州大学出版社1996年版，P31。

　　「13」相关论述详见林喆：“权利补偿：现代法治社会的基本要求—析再就业工程中的权利”，《中国法学》1999第2期，P51-60。

　　「14」李龙：“法学的品格”，载孙笑侠主编：《返回法的形而下》，法律出版社2003年版，P11。

　　「15」林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，P108。

　　「16」同上，P115。

　　「17」盛子龙：《西德基本法上平等原则之研究》，载台湾《宪政时代》第13卷第3期，P65。

　　「18」陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，P675。

　　「19」张锟盛：《析论禁止恣意原则》，载城仲模：《行政法之一般法律原则》，三民书局1994年版，P205。

　　「20」同注「17」。

　　「21」见「美」卡尓威因、帕尓德森：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，P280。

　　「22」同「21」。

　　「23」可以参见陈伯礼著：授权立法研究，法律出版社，P132～135.以及其他立法类的著作。虽然我国不实行严格的三权分立的制度，但是在国家权力的行使上有一定的分工要求。如果全国人大及其常委会认为在某些事项上，有必要给予国务院再授权立法权力，就应当在法律中予以明确予以规定。可行的做法是，在取消国务院的立法授权后，如果某些事项确实需要地方机关来制定法的文件，应当由全国人大及其常委会直接向地方权力机关授权，而不应该是由国务院来授权。

　　「24」董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海出版社2000年版，P225～228。

　　「25」相关论述见孟雷：“乙肝”问题的社会学解读，经济观察报，2003年10月8日。以及“乙肝：1.2亿中国人的话题”，南方周末，2001-07-12，第14版等时事热点评论文章。

　　「26」见《立法论坛：法律冲突及其解决途径》，人民法院报，2001年10月29日。

共2页: 2