论我国反垄断立法中的域外适用制度(1)(2)

因此，只有规定我国反垄断法的域外效力才能在对外开放中更好地维护我国的主权和经济利益。另一方面，在其他国家( 尤其是我国的主要贸易伙伴) 已经规定了其反垄断法域外效力的情况下，我国也需要采取相对应的措施，以免在国际贸易活动中处于不利的地位。况且，国际社会对反垄断法的国际统一和协调虽已作过努力，但尚未产生出、并且预计在短期内也难以产生出一个具有正式国际约束力的统一竞争规则，在这种情况下规定国内反垄断法的域外适用，不仅是被迫采取的对等措施，而且可以起到对国际经济贸易中垄断行为进行管制，维护国际竞争秩序的作用，还可以在一定程度上起到促进国际反垄断统一立法的作用。

基于此，我国在制定反垄断法时规定其域外适用效力几乎是必然的选择。正像德国梅斯特梅克教授所指出的：“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。因此，也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。”[7] 在目前国际上建立统一的反垄断法还是一件艰难的事情的情况下，“为了能够在跨国公司限制竞争的活动中保护本国消费者的利益，各国唯一可行的选择就是域外适用本国的反垄断法”。[8] 因此，在我国制定反垄断法时应当明确规定其适用于那些发生在外国但对我国的市场和消费者有着不利影响的限制竞争行为。

这里的问题是，依据什么原则以及如何合理确立我国反垄断法的域外适用问题。因为，我国反垄断法在规定其域外适用效力时，既要维护本国的主权和经济利益，同时也要顾及别国的主权、经济利益和国际经济贸易秩序，尽量避免片面的、极端的作法而引起不应有的法律冲突。

由于上述部分行为理论和行为归属理论在本质上都是依据当事人在本国内实施的垄断行为而行使域外管辖权的，因此依此确认本国反垄断法的域外管辖权应该没民商经济法学民经济法学之反垄断法研究有问题。例如，实施垄断行为( 如卡特尔协议) 的外国当事人中有一部分或者有一方的行为是在中国境内实施的，或者通过其分支机构在中国境内实施的，就可以依此原则域外适用我国反垄断法追究那些外国企业或者外国母公司的责任。我国于2003年3月由原外经贸部( 现为商务部) 等部门颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第21条就存在这样的情形。该条规定： 境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并作出是否同意的决定： ( 1) 境内并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上; ( 2) 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上; ( 3) 境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率已经达到20%; ( 4) 由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到25%; ( 5) 由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。

由于效果原则是目前许多国家反垄断法中明确规定的或在实际执法中依循的据以确定域外适用的主要原则，因此我国在制定反垄断法时明确规定效果原则应该是没有问题的，也是无法避免的。这可以使我国反垄断法与其他采取同样原则的多数国家的反垄断法对等适用，使我国可以在跨国竞争活动中主动采取法律行动，维护国家经济安全和企业的正当权益，同时也有利于在平等协商的基础上与其他国家竞争执法机构解决双方经贸活动中出现的问题，在有关国际协调中增加谈判筹码和自我保护能力。但是，鉴于很多国家( 包括美国) 现在对该原则都作出了直接或间接的限制，或者在实际操作时很慎重，因此在我国制定反垄断法时对效果原则作出明确的限定也是必要的。

基于此，我国在反垄断法中也可考虑将外国企业在中国境外从事的垄断行为对境内市场竞争产生“直接的、实质性的且可以合理预见的”限制或者不利影响作为对其适用的基本要件。其中，“直接的”要求在中国市场上所发生的影响与行为之间有着直接的因果关系;“实质性的”要求对中国市场或中国的竞争或竞争者所产生的影响达到了相当的即“非不重要的”程度;“可以合理预见的”则要求以客观的一般人的标准来决定是否可以合理预见，而不是以具体的行为人在主观上是否有意图在中国发生效果或以主观上有无预见是否在中国发生效果为准。同时，在具体执行中要求反垄断执法机构和法院权衡、分析多种相关因素，例如适用我国反垄断法是否会对其他国家的利益造成不合理的损害，我国的利益与其他国家利益的比较等。如果外国所涉及的利益明显较我国的利益重大时，那么我国应当基于“礼让”原则不宜对该案行使管辖权。这种利益衡量原则也应在反垄断法中明确加以规定，作为上述基本要件的补充。这样，就可以比较合理地确定我国对外国企业在我国境外实施的某些限制竞争行为的管辖权，既可使我国的主权和经济利益得到维护，又不容易造成与他国的利益冲突或遭到他国的质疑。

《中华人民共和国反垄断法》( 2005年9月14日修改稿) 第2条第2款就规定了我国反垄断法的域外效力，即“在中华人民共和国境外从事本法规定的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。在目前不能就反垄断法的适用达成具有约束力的国际协议的情况下，这也是一个明智的和必然的选择。但是，从实际操作可行的角度来说，似乎还应作出前述必要的限定。另外，由于该修改稿第3条规定的垄断行为既包括经营者的垄断行为，也包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织( 简称公共组织) 滥用行政权力，排除或者限制竞争的行为，因此第2条第2款所涉及的域外效力是仅针对国外经营者的行为，还是同时也包括国外政府的行为，似乎也有在立法中澄清的必要。从国外的情况看，显然是指前者，并且往往还将外国政府介入之情形作为豁免有关经营者反垄断法律责任的依据之一。至于该政府的行为是否正当、合法，那要由其他的国内法和有关的国际法来解决。

同时，在规定了反垄断法域外效力的情况下，为了使本国反垄断执法活动能够实际进行，尽量化解各国之间在域外适用领域的冲突和矛盾，寻求有效的国际合作是必要的。目前反垄断法国际合作的基本特征是双边、区域以及多边层次的合作并存。这三种合作形式各有利弊，可以互相补充，共同存在。在短期内在WTO等多边框架内难以形成有效的国际合作机制的情况下，有针对性地进行双边合作就是一个必然的选择。

内容来自www.nseac.com
注释:

  [1] ( 日) 丹宗昭信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985 年版，第265 页。
 
  [2] 杨军：《反垄断法域外适用机制之剖析》，国际法论坛(Chinainterlaw.org) 2003 年4 月24 日发布。
 
  [3] 转引自( 美) 马歇尔•C•霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991 年版，第333 页。
 
  [4] 该法1998 年第六次修订后是第130 条第2 款。
 
  [5]《各国反垄断法汇编》，人民法院出版社2001 年版，第745 页。
 
  [6] 孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001 年版，第689 页。
 
  [7] 转引自王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999 年版，第443 页。
 
  [8] 王晓晔：《美国反垄断法域外适用析评》，载《安徽大学法律评论》第2 卷第1 期，安徽大学出版社2002 年6 月出版。

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