我国侵犯商业秘密犯罪立法之完善(1)(2)
2014-08-28 01:44
导读：2.将侵犯商业秘密罪的客观方面限定为非法使用和非法披露两种行为。世界各国对侵犯商业秘密犯罪的规定几乎都限于非法泄露或盗用行为，鲜有将非法获
2.将侵犯商业秘密罪的客观方面限定为非法使用和非法披露两种行为。世界各国对侵犯商业秘密犯罪的规定几乎都限于非法泄露或盗用行为，鲜有将非法获取他人商业秘密的行为单独规定为犯罪［6］，事实上只非法获取商业秘密而无进一步行动不应构成本罪，单纯的获取行为不会造成商业秘密的泄露。《刑法》第219条还将违反约定侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的行为，认定为侵犯商业秘密罪，对违约行为予以刑法制裁的正当性和合理性值得商榷。合同交易本身具有可预测性，违约的后果是可预见的，损失的存在并不能充分证明刑罚处罚的合理性。我国刑法将这种本来仅属于民事违约的行为予以犯罪化，违背了现代刑法的辅助性和补充性原则。因此应取消第219条中获取行为和违约使用的规定，将侵犯商业秘密罪限定为非法使用和非法披露两种行为。
3.明确“重大损失”的计算方法。《刑法》第219条将“重大损失”作为犯罪构成要件，规定模糊，缺乏可操作性。应在《刑法》或相关法律解释中统一商业秘密损失的计算方法。可根据以下方法来确定权利人的损失：（1）以侵权给权利人造成的损失来确定，包括失去的现实利益和合理的可期待利益； （2）以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失，凡不能说明与商业秘密侵权无关的收入，均应视为其因侵权所获得的利益；（3）以合理的商业秘密许可使用费作为损失。
（四）刑罚设置的调整
结合美国的经验及TRIPS协议的要求应从以下几个方面进行调整:（1）增设资格刑，使犯罪人丧失再犯的条件。侵犯商业秘密犯罪作为一种经济犯罪，在很大程度上与行为人的职业或营业活动有关。通过对侵犯商业秘密犯罪人依法剥夺或者限制其在一定经济领域从事某种经济活动权利的资格，可消除犯罪人再次实施犯罪的机会，达到特殊预防的目的，也可以对其他人起到警戒作用，达到一般预防的目的。因此在刑法中应增设资格刑，增加“禁止从事一定的职业”或“禁止担任一定的职务”的刑罚。（2）加大罚金刑的适用。将罚金作为首选刑种，并确立倍数罚金刑制度，从经济上打击犯罪，顺应“以财产刑为主，自由刑为辅”的潮流，更好地发挥刑罚的功能与效应。而且侵犯商业秘密行为在情节上差别较大，社会危害性也各有不同，很难确定一个恰当的罚金额度，实践证明倍数罚金制度比较灵活，便于操作，也有利于保持法律的相对稳定性。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 四、侵犯商业秘密犯罪的防治
侵犯商业秘密犯罪的防治是一个综合的
系统工程，单靠刑法的完善是不够的，还需要其他法律的配套规制才可以达到防治的目的，可以通过两种途径来实现：一是加快制订专门的商业秘密保护法；二是修改和完善现有法律，包括《反不正当竞争法》、《劳动法》、《民事诉讼法》等法律的修改完善。
（一）加快制定专门的《商业秘密保护法》
目前从世界范围看，商业秘密的法律保护在许多国家已经形成较完备的体系，如美国、韩国、加拿大、瑞典、台湾地区等都已经颁布了统一的商业秘密保护法，制定专门的商业秘密保护法是知识经济发展的需要，是商业秘密保护制度系统化和综合化发展的需要，也是国际社会商业秘密立法的趋势。专门法应当明确界定商业秘密的法律属性和法律概念，对商业秘密的认定采取从宽的标准，并明确侵犯商业秘密的法律责任，建立健全商业秘密保护的临时措施，在立法中处理好保护商业秘密与保障公民自由择业权的关系，还要处理好保护商业秘密与反不正当竞争法、有关知识产权法律法规的关系，专门商业秘密保护法的制定可使我国知识产权的法律保护形成一个较为完备的体系。
（二）充分发挥
劳动合同法的协调作用
《劳动合同法》明确规定了劳动者的保密义务和竞业禁止义务。一是规定负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。二是规定劳动者违反竞业限制约定的应当支付违约金，并将义务人限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。三是规定竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制期限不得超过二年。可以看出劳动合同法采取的是有条件的竞业禁止，对竞业禁止的对象、职业范围、期限等给予了一定的条件限制，在符合条件的情况下，竞业禁止的适用才是有效的，否则将认定为无效，这样既能强化商业秘密的保护，又保护了雇员的自由择业权和再
就业权。但是该立法也存在缺陷，竞业禁止的范围、地域等均取决于双方当事人的约定，有可能在形式的公正之下产生实质的不公正。应当借鉴美国法律中的不可避免泄漏规则，把竞业禁止范围只限定在离职雇员不能从事和在前雇主处任职时职责相同或相似的职位上，并且在判断竞业禁止范围时还应当考量新雇主和前雇主之间的竞争激烈程度这一因素［10］。
（科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布） （三）刑事诉讼法方面的改革
1.加强自诉程序的适用。我国现行法律规定的对侵犯商业秘密罪的追诉方式除了严重危害社会秩序和国家利益的侵犯商业秘密罪案件采取公诉的方式外，普通的侵犯商业秘密罪案件的提起方式存在自诉和公诉两种可能。各国立法侵犯商业秘密罪的起诉方式大多为“告诉乃论”，对于普通的侵犯商业秘密行为应首要适用自诉程序。因为商业秘密从本质上讲属于私权，赋予当事人刑事保护的选择权有利于解决纠纷,且自诉程序灵活性强，当事人可以和解、撤诉，避免刑事诉讼可能出现的“两败俱伤”的后果，对侵犯商业秘密罪适用公诉和自诉相结合的提起诉讼的方式，既可以通过提起公诉有效地打击犯罪，也能通过自诉赋予当事人自主的选择权，达到灵活保护权利人利益的目的［11］。
2.设置举证责任倒置规则。刑事诉讼的举证责任原则上由控方承担，但侵犯商业秘密罪具有特殊性，应针对其特点就举证责任承担做专门的规定，刑事诉讼法中应确立并深化证据转移制度，设定一定程度上的举证责任倒置原则。
3.采取特殊的审判方式。我国刑事诉讼除涉及国家秘密、个人隐私和未成年人犯罪的案件外一律公开进行。但商业秘密保护不同于其他知识产权保护，商业秘密存在的载体都是绝对保密的，采取一般的质证方式很可能造成商业秘密二次受侵的局面。鉴于以上情形，采取保密审理的方式，即实行双方庭审证据不全面质证而由合议庭及其聘请的专家进行审查，判决结果公开但判决内容保密，专业问题均由专家提供咨询意见等，所有卷宗材料均“加密”保管等方法［12］。
（四）完善《反不正当竞争法》对商业秘密的保护
1.在《反不正当竞争法》中增加免责条件。参照国外有关商业秘密的立法情况，补充规定不属于商业秘密侵权的几种例外情况:（1）由自己的研究发明而得知的与权利人商业秘密相同或相似的商业秘密;（2）通过反向工程(即还原设计)得知权利人商业秘密的;（3）通过与商业秘密权利人订立许可合同而使用商业秘密的;（4）从公众已知悉的秘密中得知或发行物中获取的商业秘密。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网） 2.增设惩罚性赔偿责任。《反不正当竞争法》第20条确立的是单一的补偿性赔偿金制度，不区分侵权人主观过错程度、侵权情节，侵权人只需承担赔偿损失的责任。世界各国多采用补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金相结合的制度。我国可借鉴这种做法，在《反不正当竞争法》中增设惩罚性赔偿责任，以弥补单一补偿性赔偿金制度之不足。
综上所述，用刑事手段保护商业秘密是商业秘密法律保护手段中重要的不可或缺的环节，应充分重视在用刑事手段保护商业秘密过程中各个环节对商业秘密的保护，以实现刑法预防犯罪、维护良好社会秩序的目的。同时应借鉴先进的立法经验，完善商业秘密保护的各项法律法规，才能切实达到保护商业秘密的目的。
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论文出处(作者):孔 鹏
