行政程序中的形式与形式主义(1)(2)

    八十年代早期，行政法学界从管理论出发，将行政法界定为行政管理法律规范的总和。行政程序法则是行政管理权行使的过程、步骤、时限和方式的法律规范的总和。这种界定很大程度上受到了计划经济环境下管理效率和影响，有相当大局限性。二十世纪九十年代后，随着改革开放的深入，政府职能随着历史时期的要求应运而变。以往无所不管的“全能政府”随着新的政治理论，正朝着“有限政府”转变。传统行政法与行政程序法以行政管理活动为基础的界定方法面临着挑战。二十世纪八十年代中后期，随着英美行政程序法观念的引入，我国行政法从强调计划经济环境下管理效率的理念转变为民主政治下淡化政府权力、转变政府职能控权理念。行政程序则被界定为行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时间、顺序。行为方式构成行政行为的空间表现形式；行为步骤、时限、顺序构成行政行为的时间表现形式。[10]所谓行政程序主要强调其是行政行为的表现形式，无论是空间的还是时间上的，都是一种形式化的因素，而非实质性的因素。可以说，学界对行政程序的界定已经走向反实体的趋向。形式与实质一时间成水火不容之势，正所谓“你中无我，我中无你”。我们一般都认同实体法只能通过程序法才能实现其合理性的道理。比如行政法中的合法合理性原理和信赖保护、比例等原理和原则的法律效力只有在行政程序制度中体现。对于这一点争论不多。而当我们把关注的重心转向程序法时，我们却往往很难信服行政程序中实体性因素的重要性。我们以《行政处罚法》的规定为例。《行政处罚法》第41条规定：“行政机关拒绝听取当事人的陈述或者申辩，行政处罚不能成立”。陈述权或申辩权的保护主要强调行政机关的听取。行政处罚法未对拒绝听取的方式、步骤、顺序、时间有明确的规定。实践中，行政机关拒绝听取的方式有很多，除了直接的形式化、外在性表现外，还可能是实质上没有听，未对决定产生实际的效果等情况。过分强调行政程序的形式化因素，是不能充分保护权利实现的。

3、行政程序的非法律化误识

视程序正义理念为圭臬的并非只是法律领域。政治、经济、道德领域中程序正义理念也十分盛行，这些领域内的程序变革也很多。也正因为此，我们经常混淆了在政治领域的程序正义与行政程序领域所强调的程序公正。各式各类的价格听证会，实际关涉的是行政管理中政府管理手段、方法及决策正当性问题。这些问题并非法律问题，而是政治问题或者经济问题。但是，借用听证制度这一形式却可使政府的决策带有法制化的特点，进而增强其决策的正当性。而实际的决策权仍然在决策者手中。《北京市实施价格听证会制度》第四条明确规定：“听证会的参加人应当具有一定的广泛性和代表性。听证会应当包括政府有关管理部门的代表；有关专家、学者和经营者、消费者代表。”但该文件并未规定这些代表怎么产生，按什么比例。如果按四类代表各占四分之一的比例子计算的话，那么各占25%似乎很公平。但是，在不同事件中，以各类代表所站立的立场、角度来看这样划分却显失公平。如上文所提黄山风景区调价的听证会，所有代表都来自黄山本地，没有人代表占黄山景区游客构成结构90%以上的外地游客。这些消费者的意见根本没机会被听取，其权益被忽视也是情理之中的事了。这样的听证会还未举行，行政机关对听证结果的预期已经显而易见的。

行政程序是一项法律制度，它所追求的是法律效果。该制度一定包含着对行为的强制性要求及相应的法律责任追究机制。听证会中代表的产生方法、代表的比例分配，代表所享有的权利及听证中的意见对行政决定的直接效果都是应由法律明确规定的。而我国广泛举行的听证会是非法律性的、非强制性的。听证的所有重要环节都未有作形式化的规定：是否举行听证，由政府决定；如何举行听证，也是政府说了算。更不用说，听证过程中相关细节的操作都未有明文的规定，多数情况由政府自由裁量。显然，这时的听证会是政治性的，而非法律性的。它是管理程序、而非法律程序。这种对行政程序的看法当然不会重视行政程序的实质性因素的完善。因为这种形式主义程序观将实质性判断全部交托给政治过程和管理过程。自然只对行政程序的形式感兴趣。

以上的原因共同导致了一种形式主义的行政程序观。但只有行政程序实质性因素与形式性因素的平衡和良性互动才有利于实现行政程序的功能。那么，我们该如何使行政程序的实质性得到应有的重视呢？

三、实质与形式平衡的行政程序正义

法律不可能是只有形式没有实质，或只有实质没有形式的。各国在法律的形式化与实质化方面的比重可能有所不同。如有学者指出英国法律体系是高度“形式的”，美国法律体系是高度“实质的”。[11]但是这两国法律体系中都有实质性依据和形式性依据。像我国这样的成文法国家，行政程序的形式化是必须的。但是，不能走向极端走向了纯形式化、反实质的道路。行政程序形式化的目的是将行政程序的方式、步骤、顺序、时限确定下来。目前，形式化的行政程序在法律实践中往往能得到有效的服从。但是，这样纯粹的形式主义行政程序并不一定能带来行政行为公正行使的“好结果”。 笔者认为，只有在形式化的行政程序制度中整合立法的目的和各种实质因素，才能保障行政程序功能的充分实现。但要达到这样的目的，我们必须从两个方面加以努力。

首先，我们必须抛弃僵化的形式主义程序观念，在立法、执法、司法各领域对行政程序的实质性因素给以充分重视。观念是行动的先导。观念往往非常抽象，但如果贯彻得力却可以产生非常切实的效果。

2006年4月26日举行的北京出租车涨价的听证会就是按这样的规定分配代表名额的。25名代表由三方面组成：一是来自北京市发改委价格听证会的常设代表库，共有9位，其中有人大代表两名、政协委员两名，还有居委会等社会各界代表5名；二是消费者和司机代表，共8位，其中出租司机代表两位。三是经营者代表，由北京运输管理局推荐，共8人。政府部门严格依据法律的规定[⑧]平均分配代表名额。从形式上看，政府的行为可以说是完全合法的。但是，结合实质性因素，我们发现该规定却有不尽合理之处。

首先，在出租车调价问题上利润和收益是考虑的因素，却不能成为主要考虑的因素。出租车行业是一项公益事业，而非纯粹以营利为导向的事务。北京作为中国的首都，人口流动性大，城市化程度很高，出租车作为公共出行工具的重要性无庸讳言。而这次调价后出租车行业能否更好的承担起这项公共事务应是听证的主题。作为出租车经营者主要关心收益和利润。而作为出租车司机当然也主要考虑收益。但因他们的收益直接与消费量的多少有关，因此，调价后消费者是否愿意乘车是他们收益的风向标。涨价后消费者负担如果过重，就可能减少乘车意愿。这也将对他们的收益产生重大影响。而消费者是否愿意乘车又是出租车行业是否能更好履行其服务功能的标尺。所以，应该更多地吸纳司机代表参加听证，听取他们对于调价的意见。其次，作为经营者代表都是由北京运输管理局推荐的，它们是否代表公益值得怀疑。调价申请是由北京市运输管理局提出的，经营者代表也由它选择。人们完全有理由推测北京市运输管理局可能会倾向于推荐与它意见相一致的公司参加。因此，经营者代表的公正性、客观性还有待考察。再其次，司机代表应该归于哪一类。根据法律规定，代表分成三类：经营者、消费者和相关人员。出租车司机既不是出租车的经营者，也不是这类服务的消费者，那它应该归入相关人员中。但是，政府将它们归入消费者代表行列，占去了两名消费者代表的名额。这实际上是减少吸纳关于出租车公益功能履行方面意见的机会。最后，北京市有9万多出租车司机却只有2名代表。这样划分的比例有没有更好的理由说明其公正性？所有这疑问是形式化的程序规定中实质性因素考虑的维度。

听证是为了公开、公正地广泛吸纳各方意见。为此其规定不能过于形式化。政府部门平均分配代表的作法，表面上看是一视同仁，平等对待；实际上，这样形式化的行政程序，没有包纳千差万别实质性因素的空间，反而走向程序的僵化、形式主义的道路。因此，我们在立法时尽量减少严格性的、简单化的规定，应留给形式化的程序留有适度的弹性幅度。这些弹性其实就是政府进行实质性因素考量提供了发挥作用的空间。由此，听证组织者就负有了组成合理代表结构的责任。从而不能以僵化的形式条款回避责任。这样就既避免了政府逃避责任滥用职权，也为政府决定受到进一步的监督提供了可能性。

除了观念更新外，我们还应当在扩展立法者、执法者的知识储备的同时，让更多专家参与行政程序，为实质性因素考量提供坚实的技术支持。重视实质性因素意味着行政程序应当考虑更多道德、经济、政治、社会等方面的影响。在我们这个专业分工不断加剧的时代。任何人都不是全知全能的。法律人也概莫能外。因此，各种实质因素如何影响行政程序的问题需要专家系统的支持才能合理解决。当然，法律人也不能坐享其成，而应当自觉主动地扩展知识面。以期更好地在法律实践中进行实质因素考量。

根据《政府价格决策听证办法》[⑨]的规定，政府价格主管部门应当根据听证内容，合理安排及确定听证会代表的构成及人数。这样的规定看似并不刻板、僵化，留足了政府部门实质裁量的空间。如果我们稍微具备一定经济学的知识，就发现到该条规定所留有的空间不符合一般经济学原理。了解规制经济学的人都知道规制俘虏（Regulatory Capture）理论和“搭便车”行为。斯蒂格勒在70年代初提出规制俘虏理论是作为规制实证分析学派对规制动机的一种解释。该理论后来在实践中被反复验证。从理想状态来说，政府部门本应是持有寻求经济利益或政治利益最大的目标来行使权力。但是，政府部门直接参加规制一定会面临着利益决策的冲突。因为相关利益集团在决策过程中会积极活动，让政府参与到共同分享垄断利润的过程中来，使政府规制成为企业追求垄断利润的一种手段，最终促使规制形成对利益集团有利的决定。这样规制者（政府部门）最终被利益集团俘虏了。规制俘虏理论揭示了政府与特殊利益集团之间的相互利用关系。立法机构的规制立法是为满足产业对规制的需要（即立法者被产业俘虏），而规制实施机构最终会被产业所控制（即执法者被产业所俘虏）。组织完善、规模较小的集团因为更容易迅速组织起来形成各种决定，也更容易俘虏规制者，进而从规制中受益。而相对来说规模较大的集团形成决策的成本较高，如出租车的消费者群体面对涨价很难被快迅的组织起来表达自己的意愿；而且在某种程度上，俘虏规制者的活动具有正外部性，会产生严重的“搭便车”行为，俘虏规制者的成本由一个人承担而收益却由全体成员共享，使集团中成员缺乏足够的激励来维护本集团利益。集团规模越大，“搭便车”现象就会越严重。由于消费者利益集团的规模要远远大于生产者利益集团，因此生产者更容易俘虏规制者，从规制中获得收益。

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