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论“不具有可撤销内容”行政行为的法律适用((2)

2014-10-28 01:04  

与此相反，如果行政机关在法定时间前的行政行为效力存续期间没有对其行政行为行使撤销权，且该行政行为也没有因事实上的理由和其他法律上的理由而归于消灭，在法定时间后的行政行为效力存续期间，行政机关则不再享有撤销权，但因其违法行政行为的效力仍在存续，司法机关则可以依其司法审查权将行政行为予以撤销。
关于行政行为效力存续期间的临界点，即“法定的时间”如何确定，笔者倾向于法国行政法对这方面的规定。即在行政相对人或利害关系人没有提起行政诉讼的情况下，行政机关在他们可以提起行政诉讼的时间内，有权撤销，而起诉期间过后，则丧失撤销权；如果行政相对人或利害关系人已就行政处理起诉，行政机关应当在法院没有判决以前，享有撤销权，而法院作出判决之后，则不能撤销。[21] 有一点需要注意，即上文提到的“法律上的理由”和“事实上的理由”，在法定时间以前均适用。也就是说，在行政相对人或利害关系人可以起诉的期间内，以及法院作出判决之前，行政行为均可以因“法律上的理由”和“事实上的理由”归于消灭，法院对已消灭的行政行为不能作出撤销判决；而在法定时间之后，则分两种情况考虑：如果行政相对人或利害关系人没有起诉，即在他们可以起诉的时间经过后，行政行为只可因“事实上的理由”和非因行政机关主动行使职权（撤销、废止行政行为，或用新行政行为取代原行政行为）的“法律上的理由”而归于消灭；如果行政相对人或利害关系人已经提起行政诉讼，即在法院作出判决之后，行政行为因任何理由均不能归于消灭（这里的不能归于消灭是指无论行政行为是否消灭，都不能对法院已经作出的撤销判决产生影响）。
 
四、情形四：“将会造成重大损失”

最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”而《解释》第59条又作出规定：“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：……”。比较两条法律规定我们可以发现，人民法院撤销被诉具体行政行为，对于国家利益和公共利益，将造成的无论是“损失”还是“重大损失”，都可以通过（附处理方式）的撤销判决或（附补救措施）的违法判决进行保护；而对于“他人的合法权益”，却无论将对其造成的损失有多么重大，法院都可以撤销被诉具体行政行为，[22] 这里的不合理之处显而易见。通过于1999年11月24日——依法治国方略提出之后——的行政诉讼法司法解释使这种“重国家利益，轻个人利益”的思想得以残留，这不能不说是这部重要的行政诉讼法规的一个缺憾之处。[23] 相反，在我国台湾地区，1999年制定的“行政程序法”使对公民合法权益的保护得到了充分的体现：“违法行政处分，无论是授益处分或负担处分，在法定救济期间经过后，原处分机关或其上级机关得依职权为全部或一部之撤销。但倘（1）撤销对公益有重大危害，或（2）受益人信赖授予利益的行政处分，其信赖值得保护，并其信赖利益显然大于撤销所欲维护之公益，则不得撤销之。”[24] 从该条规定我们可以看出，在对违法的授益行政行为的撤销这个问题上，台湾行政程序法将“受益人的信赖利益”与“重大的公共利益”并列，大大提升了受益人信赖利益的地位，突出体现了保障人权的法治精神，与我国行政诉讼法解释形成了鲜明的对比。所以，“中国当立起直追，将来制定行政程序法应当弥补此一缺憾。” [25]

基于上述提到的原因，笔者认为应对《解释》第58条进行修改，即在“国家利益”、“公共利益”之后增加“他人的合法权益”。这样，通过修改后的第58条，结合《解释》第59条，无论是国家、社会，还是他人，无论是重大利益、较大利益还是一般利益，都可以得到立法保护或司法救济。但是，在现有的法律制度中“他人”的“重大损失”还得不到法律明文、有效保护的情况下，笔者认为，在《解释》第58条得到修改和更正之前，应将“他人的重大损失”归入“不具有可撤销内容”的情况予以保护。以“松月案”为例，一审法院应以“张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位”，撤销被诉具体行政行为将给“第二名考生”造成重大损失为由，对芜湖市人事局不准许原告进入考核程序的具体行政行为作出“不具有可撤销内容”的认定，从而保护“第二名考生”的合法权益。

需要注意的是，对“他人重大损失”的保护需要有一个条件，即可能遭受重大损失的“他人”系合法的、且无重大过失的。如果“他人”系因其违法的，或是存在重大过失的行为导致具体行政行为违法，即使有权机关撤销该违法行政行为将给其造成重大损失，也是可以撤销的。
 
从法的“应然”与“实然”范畴考虑，本文论述的“不具有可撤销内容”行政行为法律适用的四种情形可分为两类：第一、三种情形属于“实然”上“不能”撤销的情况，即“撤销不能”；而第二、四种情形属于“应然”上的“不应”撤销的情况，即“撤销不应”。“撤销不能”和“撤销不应”均可以使行政行为“不具有可撤销内容”，具备一定的独立性。但这两种类型在某些情况下会存在一定程度上的重合，即在同一案例中，可能会存在两种或两种以上的“不具有可撤销内容”的适用情形（或曰原因、事由）。站在不同的角度，适用情形也不尽相同。例如，在“松月案”中，从被诉行政行为的性质及其产生的后果来看，芜湖市人事局的具体行政行为本身已经消灭，且已经对原告张先著造成了“不可恢复原状”的损害结果，符合本文提到的第一、第三种适用情形；从撤销被诉行政行为的直接关联行为——取消“第二名考生”录用资格行政行为的合理性和严重性来看，取消行为违背信赖保护原则，且一旦取消，则将对“第二名考生”的“第三人合法权益”造成重大损失，符合本文论证的第二、第四种情形。[26] 综上所述，笔者认为，被诉行政行为只要满足“撤销不能”情况中的一种情形，[27]或同时满足“撤销不应”的两种情形，[28] 这一具体行政行为就是“不具有可撤销内容”的行政行为。
 
参考文献：
〔1〕陈新民. 中国行政法学原理〔M〕. 中国政法大学出版社.  2002.. （科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）
〔2〕哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译. 行政法学总论〔M〕. 法律出版社. 2000.
〔3〕翁岳生编. 行政法（2000）上、下册〔M〕. 中国法制出版社. 2002.
〔4〕王名扬著. 法国行政法〔M〕. 中国政法大学出版社. 1988.
〔5〕甘文. 行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题〔M〕. 中国法制出版社. 2000
〔6〕黄学贤. 行政法中的信赖保护原则研究〔J〕.  法学 2002（5）.
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[1] 一审判决结果参见何聪：“‘乙肝歧视案’一审宣判被告败诉”，载《人民日报》，2004年5月4日，第5版。
[2] [台]陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社，2002年10月版，第168——169页。
[3] 同上书，第169页。
[4] [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社，2000年11月版，第274页。
[5] [台]翁岳生编：《行政法（2000）》，下册，中国法制出版社，2002年9月版，第1362页。
[6] 同上书，第1447页。
[7] 同上书，第1448页，注释①。
[8] [台]翁岳生编：《行政法（2000）》，上册，中国法制出版社，2002年9月版，第716页。
[9] [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第276页。
[10] 参见台湾地区行政法学者陈新民教授和大陆行政法学者黄学贤教授的论述（[台]陈新民著：《中国行政法学原理》，第171页；黄学贤：“行政法中的信赖保护原则研究”，载《法学》，2002年第5期）。
[11] [台]陈新民著：《中国行政法学原理》，第170页。
[12] [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第281页。
[13] [台]翁岳生编：《行政法（2000）》，上册，第718页。
[14] 德国联邦行政程序法也有如是规定。参见[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第281页。

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[15] 德国联邦行政程序法即有对这个方面的规定。联邦行政程序法第50条规定的排除该法第48、49条规定之信赖保护规则的条件之一即是：“……（5）法律手段理由成立，即行政行为损害第三人权利。”因此，“从该法第50条的规定来看，有第三人负担后果的授益行政行为的撤销和废止，原则上适用授益行政行为撤销和废止的原则。信赖保护原则产生的限制也应当适用，裁量权衡时不仅要考虑公共利益和受益人的利益，也要结合考虑承受负担的第三人的利益。”（参见[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第308——309页。）相比较而言，我国刚刚颁布不久的《行政许可法》则仍然在这方面存在缺陷。《行政许可法》第69条第3款规定：“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”该条款只对可能受到损害的公共利益施加保护，遗漏了基于“信赖保护原则” 而同样应当得到保护的“第三人的重大合法权益”，这不能不说是一个遗憾！
[16] 详见[台]翁岳生编：《行政法（2000）》，上册，第719——720页；[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第281——283页。
[17] [德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，第274页。
[18] [台]翁岳生编：《行政法（2000）》，下册，第1363页，注释①。
[19] 同上书，第1363页。
[20] 参见[台]翁岳生编：《行政法（2000）》，下册，第1364页，注释②。在这里，笔者将“法律上的理由”和“事实上的理由”作了概念概括。
[21] 参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版，第169页。
[22] 通过对《解释》第五十八条和第五十九条规定的比较，我们可以将第五十九条中的“他人合法权益”理解为他人的任何程度的合法权益，包括重大合法权益。
[23] 对于这一规定的不足之处，国内一些行政法学者也有同感。详见甘文博士、黄学贤教授的论述（甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社，2000年5月版，第167页；黄学贤：“行政法中的信赖保护原则研究”，载《法学》，2002年第5期）。
[24] [台]翁岳生编：《行政法（2000）》，上册，第718页。
[25] [台]陈新民著：《中国行政法学原理》，第170页。
[26] 有关本案一审判决的法律分析，详见拙作“中国“乙肝歧视第一案”一审判决书之我见”，载《广西政法管理干部学院学报》，2005年第2期，第112——122页。
[27] 严格地说，“损害不可恢复原状”这种情形在广义上本身包含了“行政行为已经消灭”的情形，因为若行政行为尚未消灭，即使已经造成了不可恢复原状的损害，仍可以通过撤销该行为的方式停止损害，维持被损害利益的现状，使损害不至扩大。从这个意义上讲，“损害不可恢复原状”这种情形还包括“损害不可保持现状”的涵义；而“行政行为已经消灭”则不需“损害不可恢复原状”作为必要条件，这是由行政行为已经消灭了的“撤销不能”的性质决定的。
[28] 准确地讲，“将会造成重大损失”这种情形实际上也是“信赖利益值得保护”情形的一个必要条件，即满足保护“信赖利益”的条件是撤销违法的授益行政行为将给无过错的受益人造成重大损失。
从本条注释和上一注释的分析中我们可以看出，“撤销不能”的“行政行为已经消灭”和“撤销不应”的“信赖利益值得保护”是判断行政行为是否具有可撤销内容的关键，二者均可独立构成行政行为不可撤销的充分必要条件。

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