论行政抵抗权制度的构建(1)(2)

但是，我国目前的规定还很不充分，还没有建立起一项完整的行政抵抗权制度，这样的立法现状很难有效保障相对人的行政抵抗权。这主要表现在以下两个方面：第一，判断无效行政行为的标准不明，与一般违法行政行为的界线不明。例如，司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，而第３项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所期待的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。再如，《行政处罚法》第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。这样模糊不清的规定只能引起实践中的混乱。

第二，对行政抵抗权的行使方式不明确、保障机制不健全。无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为立法的基础理论，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[10]相对人仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。因为，无效行政行为乃一类特殊的违法行为。若没有诉讼程序上的差别，[11]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

四 行政抵抗权制度的构建

如上文所述，我国立法关于行政抵抗权的规定既没有一个以一贯之的理论基础——无效行政行为理论，也没有体系化的规定来明确行政抵抗权的形式模式，更没有对行政抵抗权有效的救济措施。所以很难说我国已经建立起了行政抵抗权制度，所以本部分将讨论的是行政抵抗权的“构建”而非“完善”。本文认为，我国行政抵抗权制度的构建应该从以下几个方面入手：

第一，在立法上明确无效行政行为的判断标准，划清与其他违法行政行为的界限。对无效行政行为的界定，建议借鉴国外有益经验，在我国将来的程序法典中采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定——即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。至于具体的判断标准，通说认为有以下几个：①主体身份不明，例如行政主体实施行政行为不表明身份。②行政主体明显超越职权，例如某税务局吊销某饭店的营业执照。③行政行为的内容明显违法，甚至会导致犯罪，例如某乡政府命令村民捕杀若干国家保护的珍稀动物招待外商。④必备法定程序的缺少，例如某工商局无视相对人请求在未举行听证的情况下其吊销营业执照。

第二，针对行政抵抗权的特点对无效行政行为进行类型化，从而设计出行政抵抗权行使的不同模式。抵抗权是对无效行政行为的直接不服从，但该项权利的行使却并表示随心所欲的，要遵循一定的方式和限度。行政抵抗权的最大功能不在于鼓励相对人直接对抗行政机关的暴力执行行为，而在于为相对人消极不履行相应义务的行为提供了正当性支持。具体而言，从行使的方式上讲，不主张利用暴力直接与行政机关对抗，也不主张利用暴力与行政决定所涉第三人发生冲突，相对人的抵抗权行政抵抗权应该以和平的方式行使。理由很简单，在这种情况下即使进行抵抗，也很难有成效，这主要发生在即时强制和执行机关采取直接强制的场合。如果行政机关在强制的过程中所实施的行为严重违法，威胁到了相对人的人身和财产安全，符合刑法中规定的正当防卫的情形，那么相对人当然有权抵抗，但此时已经不是行政法中的抵抗权了，而是刑法中的正当防卫权了。尽管如此，行政抵抗权仍有相当的适用范围：相对人可以采用和平的方式来对抗行政机关的某些非直接强制措施；在行政机关对其所作出的行为没有强制执行权的场合，相对人的抵抗权就体现的更加充分。

    上面提到，我们不主张利用暴力直接与行政机关对抗，那么怎样的抵抗行为算是定暴力抵抗呢？再者，如何判断相对人是正当地行使其抵抗权的行为，还是故意逃避自己的法律义务呢？这两个问题是关系到如何行使行政抵抗权的核心问题。关于暴力的界定，笔者认为这不是一个立法所能够解决的问题，需要在司法实践和执法实践中根据具体情况和社会一般观念来逐步积累，从而形成比较固定的看法。但有一点可以明确，相对人的抵抗一定要不触犯法律的禁止性规定，不能危及社会公共秩序，如犯罪行为。至于第二个问题，其实是一个判断标准问题，笔者认为应该采用客观的标准，即便相对人主观上认定自己的抵抗行为是正当的，但如果依社会一般观念，该行政行为决不可能归入无效行为的话，相对人的抵抗行为就是妨碍公务的行为从而排除其正当性。不过，这并不是说要求相对人的抵抗行为一定是无效行政行为，对于一些对否无效与否具有重大争议的行政行为，相对人的抵抗也自然获得正当性而排除违法性。理由很简单，对于这些行为，连作为专门适法机关的法院的判断都具有重大争议，那么我们就不能过于苛求相对人，否则行政抵抗权就只会流于形式。

第三，完善行政抵抗权的行使的保障机制。一方面，我国行政诉讼中应当建立起请求“确认无效之诉”制度。如果相对人或行政行为的利益相关人认为某个行政行为是无效行为，对此行为可以不予理睬，也可以以该行为无效向作出行为的主体提出抗辩。如果行政主体认为该行为不属无效并强制执行，相对人可以向人民法院提起行政诉讼，请求法院宣告该行为无效。或者，当行政主体在相对人不理睬行政行为而向法院中请强制执行时，相对人可以以该行为无效作为抗辩之理由，请求法院宣告该行为无效。人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，相对人以行政行为无效为理由而提起宣告无效之诉，不受诉讼时效的限制。具体的做法是：①在《行政诉讼法》中，应规定确认无效判决同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求不受期限限制。②虽然被告行政机关对确认无效的诉讼请求负有举证责任，应当提供该具体行政行为有效的相关证据；但相对人也应该提出被诉行为无效的证据，以此来证明自己行使的是行政抵抗权而并非刻意规避法律义务。③无效行政行为的最终认定权应归属于人民法院。人民法院有权认定行政行为是否无效，行政机关也有权认定行政行为无效，但是行政机关和行政相对人对是否是无效行政行为产生争执时，无效的最终认定权应属于人民法院。

另一方面，加大实施违法行为的执法人员的惩戒制度。因为无效行为是重大、明显的行政行为，执法人员因此而获得道德上的可责难性，应该承担比一般违法人员更重的责任。具体而言，行政机关工作人员违法执行无效行政行为，给公民、法人或其他组织造成损害的，除承担赔偿责任外，还应依法对直接责任人员予以行政处分和追偿。为了落实这一制度，还应给规定该无效行为相对人享有对行政处分的知情权。另外，触犯刑法的，依法追究其刑事责任. （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）
 
五 结语

行政抵抗权作为一项基本权利，其存在以承认公民有权按照普遍法则明辨是非善恶为前提，以此来抵销政府的武断、专横，其存在的正当性和必要性不容置疑。不可否认，在我国目前的现实情况下，行政抵抗权制度的构建是一项十分困难的任务。然而，从法治发展的角度来看，如果一项制度的构建是值得的并具有一定可行性的话，我们就必须为它的建构迈出第一步。毕竟，任何制度发展和完善都是在不断矫正和积累的过程中实现的。

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[1]、例如，《行政处罚法》第 49 条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”，另外关于行政抵抗权的规定还有《全民所有制工业企业法》第 33 条和《农业法》第 18 条的规定等。

[2]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001 年第 4 期。

[3]、见胡敏洁：《论公定力与行政相对人程序抵抗权》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003 年第 1 期； 刘会军：《行政抵抗权研究》，《国际法与比较法论丛》第九辑105-154页，中国方正出版社2004年；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001 年第 4 期；张廉华：《论行政相对人的正当防卫权》，载《鲁行经院学报》2002 年 2 月；刘东亮：《行政行为公定力理论之探讨》，载《行政法学研究》2001 年 第 2 期；柳现涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003 年第 2 期；张旭勇、尹伟琴：《行政诉讼确认无效判决三题》，载《行政法学研究》2004年第 4 期；刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004 年 09 月。

[4]、刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004 年 9 月。

[5]、见周永胜：《论公民不服从》载《法制与社会发展》1999年第 5期；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001 年第 4 期。

[6]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001 年第 4 期。

[7]、虽然也有论者对行政抵抗权持反对态度，但这并不是学界的主流观点。

[8]、叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[9]、详见叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期；夏金莱：《质疑无效行政行为及相对人的抵抗权》，载《政府法制》2004年11月（下）。

[10]、 [日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第３９６－４０４页。

[11]、参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第２５３页。

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