论调解制度在行政诉讼中的适用(1)(2)

    在笔者看来，同其他诉讼调解一样，行政诉讼调解也只能是原告与被告就诉讼标的之具体行政行为达成的合意，必须发生在庭审阶段，以合法、自愿、适当为依托。在第三人参加的行政诉讼中，第三人可以参与调解。如果有与诉讼标的无法益关系的案外人或明或暗参与，则难以保证和解的自愿平等。如果和解超出了诉讼标的，原告也可能不再主张诉讼上的权利而息诉。但是原告可能基于被告的许诺获得了诉讼请求以外的好处（例如原告放弃对行政处罚不服的诉讼而获得本不符合条件的行政许可等），这种交易的实质是行政机关为了息事宁人而作的无原则妥协，无论这种妥协性质与结果如何，都是对行政职权的超越或滥用，因而是无效的。息诉的另一种可能是行政机关的威胁和压力，这种和解只能使纠纷搁置而非化解，且因不符合自愿原则而当然无效。和解之所以必须发生在庭审阶段，因为和解本质上是法院审判的继续，而非行政行为的继续，行政诉讼的价值不仅在于解决纠纷，还在于监督行政。与民事调解不同的是，基于对公权力行使的控制和监督，法院除了要进行和解的合法性、自愿性审查外，还要进行适当性审查，行政机关必须为这种“退让与妥协”提供合理的理由，即承担证明责任。只有在庭审阶段的和解才能置于法院的监督之下。当然，在通常情况下，行政机关基于自身职责所受的法律约束、行政内部监督机制以及“对审计局的畏惧”，不愿也不敢无限退让。⑩

    2、调解适用的行政行为

    调解的前提是自由处分权的存在，这就不能不涉及行政行为的一种分类。按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政自由的合理性使然。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中，这一点几无争议{11}。但对羁束行为却普遍持否定态度，认为法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成和解的可能。但是行政权的扩张趋势和行政行为的日益复杂性，使得这种理论并非坚不可破。试举实例证之。例一，在行政合同中，行政相对人和行政机关都应基于诚信原则和合同有效性原则行动，即使其中有一定的行政滥权或越权也不能基于羁束行为性质而撤销，除非其不撤销的负面价值将会比履行合同的交易秩序价值更大。例二，在计划生育行政许可中，行政机关依申请按计划生育条例的规定允许相对人生育第二个孩子，后经查实其不符合生育条件，且是因为行政机关政策理解不准之故，故欲撤销许可。但这时相对人已持证怀孕，进入行政诉讼程序后，如果行政机关与相对人达成合意，相对人终止妊娠，行政机关给予适当补助，自然是可以的；但如果相对人坚持要求生育，并愿意按规定补交社会抚养费，也应是允许的。例三，某地公安机关在对公民隔离进行治安调查时，该公民死亡，其家属提起公安违法的行政诉讼。双方均无其他证据，但被告基于举证不能的责任（可能有轻微殴打行为），原告基于死者身体的疾病（不能承受基本的打击），双方在不经确认行政违法的情况下，达成合理的补偿协议（相对人其实并不争论赔偿与补偿的区别，关键是数额的多少；行政机关往往将此二者的区别看得很重，认为这是违法与否的性质认定问题），也应允许。例四，在土地、房屋、专利等涉及私权的行政确权行为中，原告基于民事权利争议而对行政机关提起诉讼，要求行政机关撤销或变更登记。如果原告和第三人达成合意，行政机关同意其合意（如将争议的房屋所有权、专利或土地使用权登记为共有或一方对另一方予以补偿），法院也应允许。其所以如此，是由于行政诉讼作为诉讼类型之一，其首要价值乃是基于公平正义原则下的止纷息诉。解决行政争议，监督行政与维护相对人合法权益是首要价值的自然延伸，笼统认为羁束行为不宜调解恐怕失之片面。笔者认为，基于行政诉讼调解的公法契约性质，我们不妨参考《德国联邦行政程序法》关于行政契约的规定，对行政诉讼法第五十条作如下修改：行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者因行政事务性质不宜调解者除外。至于具体哪些事项不宜调解，则可以根据个案决定并通过司法解释细化。

    3、调解的分情形适用

    根据行政诉讼法第五十四条的规定，行政诉讼案件经过审理，应分别作出不同判决，但是如果调解可以适用，则其中一部分判决可以改为以调解方式结案。试作具体分析。1、具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，只能判决维持，不适用调解。2、主要证据不足的，可以适用调解。这里又分两种情况，一种是虽然证据不足，但处理结果正确，另一种是处理结果本身错误。对于前一种情形，相对人为了避免行政机关重新调查后做出同一行政行为自己更受其累，而行政机关基于重新调查的成本考虑（有时还会因时过境迁或事态复杂化而不能收集到新的有效证据），可以达成调解。对于后一种情形，行政机关可以主动撤销具体行政行为，并就有关损失等问题与相对人商量，相对人基于讼累考虑也可能同意调解。3、适用法律、法规错误的，可以适用调解。因为行政机关可以在适用正确的法律法规的基础上与原告达成合意。4、违反法定程序的，可以适用调解。因为如果不适用调解，行政机关就会承担败诉的后果，但是程序违法并不一定就是实体处分错误。行政机关完全可以重新启动程序，原告则可能在下一次的行政行为中吃亏。5、超越职权的，不得适用调解。因为行政机关自始就没有获得行政职权，根本就没有调解的权力，但是可以就赔偿问题适用调解。5、滥用职权的，可以适用调解。因为行政机关可以在自我拥有的权限内合法退让。6、不履行法定职责的，可以适用调解。因为如果还可以履行，行政机关可以履行承诺达成调解合意，如果履行已不可能或无意义，行政机关也可直接就有关补救行为达成调解。7、行政处罚显失公正的，可以适用调解。因为通过调解达成以双方都能接受的方式结案，要比法院的主观变更判决更能保证公正。虽然根据司法解释的规定及法理，行政诉讼不得加重对原告的处罚，也就不得剥夺原告己经得到的利益。{12}但是行政机关和原告仍然会基于多种考虑而愿意调解。归纳以上分析，在行政诉讼中，只要是涉及行政赔偿或行政机关重新做出具体行政行为的，都可以适用调解。

    4、调解的程序

    行政诉讼中法院主持下的调解，在调解的提出，调解笔录，调解协议书的制作、签收送达、法律拘束力、执行效力以及生效的调解协议原则上不得上诉等方面与民事调解应无本质之不同。这里仅讨论三个问题。一是调解的提出。既然调解程序的启动必须建立在双方同意的基础上，谁有权提出并不重要，原告、被告、法院都可以提出，但要进入调解程序还得有双方同意。如果存在有法益关系的第三人，其虽无提议权，但得通知其参加调解过程。调解不是行政诉讼的必经程序，其所花费的时间应包括在审限之内。原被告双方随时可提出和解要求，也就随时可请求终止和解而进行审判，以防久调不决。二是调解协议的内容。诉讼调解既是一种诉讼行为，又是一种公法合同，{13}调解协议上的内容自然应视为法院意志表示。如果协议内容涉及行政机关重新做出具体行政行为的职权处分，则行政机关应依协议内容作出新的具体行政行为并履行之，不能将此协议直接视为行政机关的行为。如果行政机关事后拒绝履行协议，法院不能直接以此为执行依据，而应根据行政诉讼法的规定，按行政机关拒不执行判决、裁定的方法处理。三是请求继续审判问题。可以借鉴台湾新近《行政诉讼法》的规定：和解有无效或得撤销的情形的，当事人得于三十日不变期间内请求继续审判。前述期间从和解成立之日起算，如果无效或得撤销的原因属事后知道的，从知道之日起算，但和解成立三年后不得请求继续审判。请求继续审判应向法院提出申请和理由，申请不合法或显无理由的，驳回请求。和解过程遗漏了必须参加的第三人，第三人可就和解协议向法院提起宣告和解无效或撤销和解之诉。{14}

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    ② 杨寅、吴偕林：《中国行政诉讼制度研究》，人民法院出版社，2003年，第24－25页

    ③ 实际上，就行政诉讼而言，调解与和解并无本质上的不同，本文在论述和用词上亦不作严格区分。

    ④ 张正钊：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，1999年，第344页

    ⑤ 波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社，1994年，第8页

    ⑥ 翁岳生编：《行政法》（下册）　中国法制出版社，　2000年，第1463页

    ⑦ 参见赵正群：《从案例看我国行政诉权保护的强化和扩大》人民法院报　2000年12月12日。孙林生、邢淑艳：《行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下  对365件撤诉案件的调查分析》，行政法学研究，1996年第3期

    ⑧ 翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社，2000年，第1466页

    ⑨ 张淑芳：《行政诉讼和解问题探讨》，行政法学研究，2004年第3期,第93页

    ⑩ ［德］弗里德赫尔穆.胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社，2003年,第576页　

    {11} 莫于川：《公民合法权益保护优先是行政诉讼立法的重要原则》，中国人民大学学报，2005年第5期。

    {12} 参见最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，法释［2000］8号，第五十五条

    {13} ［德］弗里德赫尔穆.胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社，2003年,第576－577页　

    {14} 参见台湾地区《行政诉讼法》第二百一十九条至二百二十八条之规定

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