依法行政与和谐社会(1)网(2)

    对于公民个人而言，自由意味着政府要保证公民享有充分的谋求自身正当权益和表达诉求的权利。对于政府而言，“政府必须以使国家成员的欲望都可获得最大的满足这一国家目的为依归。” 自由意味着政府只有保障公民权利得以实现的责任，而没有任意限制或侵害公民个人权利的权力，自由是对政府权力的限制，而不是肆意。政府在行使自由权力或者说政府在履行职权时，应当遵循权力限制原则。哈耶克对政府权力的行使提出了四条规则：“第一，政府在实施这些职责的时候应当根据规则行事，而且它所遵循的规则应当与每个公民所遵循的规则相同；第二，政府对任何一项这样的特定服务都不得享有垄断权；第三，政府在贱履这些职责的时候应该按照这样一种方式行事，即它不得干扰人们所从事的远比政府实施的活动复杂的自生自发的社会活动；第四，政府应当根据一种统一适用于人人的规则去筹集它用以践履这些职责的财力或手段。” 这事实上是给政府权力划定边界，政府遵循的规则就是法律。法律是对权力量度的规定、配置和平衡的基本保障。权力必须纳入法律，以法律为边际。

    （四）平等要求权力对等对待

    权力的对等对待，包括两方面内容，一方面是权利和权力的对等与平衡，另一方面是权力对权利相互之间平等对待。

    就权力和权利对等而言，在内部行政法律关系和外部行政法律关系中比较难以实现实质上的对等，权力和权利“从质的方面讲，双方各自的性质完全不同；从量的方面讲，双方各自的价值量也不相等。” 因为行政权力具有单方意志性和强制性。 为了实现权力和权利实质上的对等与平衡，需要在监督行政法律关系上，增加权利质和量上的优益性。基于此，行政立法必须赋予行政相对人更多的权利，以对抗行政权力的威胁与侵害，从而总体上达到两者的对等与平衡。

    权力对权利相互之间的平等对待，这里主要指行政裁决行为的平等对待。行政主体不得滥用职权，不徇私情，不以偏好对待权利，平等对待不同身份、民族、性别和宗教信仰的行政相对人。

    （五）安定要求权利可以预期

    “法治国里长期有效的法律是为了维护可预见性而建立的。” 权利的期待和预期依凭法安定，法安定要求遵循信赖保护。

    信赖保护主要表现在两个层次，第一，立法上的信赖保护。要求法律制定出来后具有稳定性与可靠性，国家不能朝令夕改使法律常处于不确定状态。法律一般不溯及既往，不能用今天的规则去要求昨天的行为。第二，执法上的信赖保护。尤其是授益性行政行为，“撤销违法行政行为必须区分负担性和授益性行政行为,对于违法的负担性行政行为,在其相对人已经不可诉请撤回之后,行政机关仍得全部或一部分撤销之。但对于确认权利或法律利益的行政行为原则上不可以撤销,这是因为受益人对此行政行为的信赖应受到保护。” 信赖保护在行政行为中的确立，是以权力和责任的实然结合为前提，意味着权利对于权力而言必须可以预期。

    四、实现和谐社会的依法行政路径选择

    依法行政是实现和谐社会的重要手段和载体，行政权力的腐蚀性、扩张性决定了行政权力有摆脱权利委托的倾向和危险，而且权力行使的惯性又使权力具有了路径依赖。因此，必须重新选择规范行政权力的理路。

    （一）培育市民社会：行政法制监督的原动力

    以托克维尔为代表的“公民社会制衡国家”理论认为，面对一个国家权力和机构日益膨胀的宪政国家,主张建立一个由各种非官方社团组成的市民社会来监督和制衡国家。英国学者戈登·怀特则认为，市民社会思想在任何关于民主化的讨论中都处于中心地位,因为社会力量在限定、控制国家权力并使之合法化方面发挥了重要作用。 从这些学者的思想里我们可以发现市民社会对国家权力的监督制约具有深刻的意义。

    今天的中国政府仍然存在着“政府职能过度膨胀,社会组织萎缩,政府职能结构不合理,政府部门具有公有制和部门所有制两重身份等等。” 政府在行政权力行使中有法不依、执法不严、违法不究、执法扰民、甚至权力寻租等现象仍没有得到根本解决，公民、法人和其他组织的合法权益遭受侵害时得不到及时救济和维护。其中很重要的原因就是国家权利以外，尚没有建立起一个可以制约国家权力和维护合法权益的市民社会。“没有市民社会,自由和民主就无法生存和发展。”

     “必须深刻认识到市民社会是对社会共同体内部合理社会秩序的和谐设想,是一种社会结构的应然性设计。” 首先，起到制衡国家权力、保障民主和防止权力蜕化为专制的屏障作用。其次，“市民社会的发展培育了多元利益集团，这些在经济和其他领域中成长起来的利益集团发展到一定阶段，便会以各种不同方式要求政治参与，表达它们利益和政治诉求。” 再次，“由于市民社会保证公民的政治参与和对国家权力的制约, 使得国家治理方式由一元格局变为国家与市民社会并存的二元格局，形成良性的国家、社会治理，” 从而实现善治，达到国家与社会和谐相处。

    （二）改革行政管理体制：权力走向善治的组织形态

    善治需要善政。“依法规范公共行政组织，对于防止行政权滥用、行政自我膨胀以及行政机关争权、越权是最重要最有效的制约。” 因此，应尽快制定行政组织法。

    必须科学配置和均衡上下级政府之间的权力。对经济社会较为发达或有独特发展模式的地方，应当赋予立法权。因为在立法成本大致相当的情况下，“让地方政府将一个帕累托有效的产出量提供给他们各自的选民，则总是要比由中央政府向全体选民提供任何特定的并且一致的产出量有效得多”。 政府和部门的管辖权限也应当适度合理，不能随意调整。减少部门职能交叉和职能空白。

    继续推行相对集中行政处罚工作，研究相对集中处罚过程的合作协调机制。

    进一步扩大综合执法的领域和范围。积极探索相对集中行政许可权制度。并以这些行政执法行为改革为突破口，建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制，逐步形成行为规范、运转协调、公开透明、廉洁高效的行政管理体制。

    （三）法律控制权力：行政法制监督的内生式机制

    “帕森斯认为，社会系统实现自身的整合与均衡，要建立社会控制机制。制度化是一种社会控制机制。通过这一机制的运作，各种角色分别按照一定的方式组织起来，形成社会体系，并减少紧张与越轨，” 促进社会体系的协调一致与社会体系的和谐本性。法律是社会生活的制度化的社会控制机制，在权利体系中，法律首要控制的应该是行政权力。

    1.行政权力的来源控制

    职权法定或法律授权原则要求“行政主体行使行政权力必须以法律的授权为前提，行政主体只能行使法律授予的权力，超越法律授权范围行使权力的行为不具有法律效力。” 行政主体通过行政立法为自己设定权力，应当信守职权法定原则，对法律没有赋予的权力不能随意设定。权力的设定必须以维护社会秩序和公共利益，增进社会福利，保障公民权益不受非法侵犯为目的。行政主体更不得随意将行政权力授权或委托其他机关或组织，应该将行政授权严格限定在“法律、法规将某项或某方面行政职权授予行政机关以外的组织。” 其他任何行政主体或组织也不得接受无法律法规依据的行政权力，以此来纯化行政权力。

    2.行政权力运行过程的程序控制

    任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取意见。  “未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。” 为了保护公民的利益不受政府和官员的侵犯，还必须在程序方面对政府权力的行使加以限制，政府行使权力必须遵循正当的法律程序。 程序对行政权力控制，始终要以权利保障为目标模式。防止只注重效率，忽视步骤、方式和顺序；防止程序设置不科学，十分烦琐，忽视效率。要求所有涉及权利的行政行为都应当遵循调查、回避、听证、听取、告知、信息公开、时效制度。要求规范内部行政程序，减少管理层次，建立简易程序制度。

    3.行政违法或不当的责任成本控制

    “当某人从事违法行为的预期效用超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的效用时，此人便会从事违法。” 因此，法律对行政违法的控制，在于加大对行政执法人员的私人成本，使其放弃潜在的行政违法行为，减少权力寻租。“加大违法行为人的私人成本有两条途径：一是加重处罚，二是提高处罚的可能性。”

    这一原理应用于行政管理，体现在立法上，提高法律责任追究的概率和责任程度，改变只规定行政相对人法律责任的片面做法。按照权力对等对待要求，将行政相对人和执法人员法律责任对等化。尤为重要的是，应改革执法人员法律责任规定过于原则的传统，预设各种可能发生的行政违法或不当情形，明确责任追究程序，增加违法责任成本。体现在政治上，加大政治责任的广度和深度，建立引咎辞职、免职和撤职的责任制度。体现在适法上，“刑新国，用轻典；刑平国，用中典；刑乱国，用重典。” 当前行政设租频繁，应就高适用惩处的幅度。

    （四）柔化行政权力：新公共管理范式的指向

    在“中国社会面临的从全权国家到有限政府转变,从权力社会到契约社会转变,从社会行政化到行政社会化转变,从警察行政到服务行政转变” 的背景下，政府必须依法行政，行政管理的公共行政范式必须为新公共管理范式所取代。这种新公共管理运动的改革举措，包括合同、指导、委托、代理、承包等具体形式。  “随着以国家积极调控为特征的现代市场经济逐渐取代自由的市场经济体制,以及行政权力干预领域的扩大,现代行政法相当大的部分也正实现由“命令—服从”的单向权力模式向“指导—合作”的双向权力与权利互动模式转变。”

    新公共管理范式在法律上对行政权力的柔化规范，主要有三方面：一是还权于民。“政府的职责是掌舵而不是划浆。直接提供服务就是划浆，可政府并不擅长划浆。” 政府在社会管理活动中，要避免越位、错位和缺位，凡公民、法人、或者其他组织能够自主解决，市场机制能够有效调节，行业组织或者中介机构能够自律管理，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，行政行为就没有必要介入。二是部分行政权力非强制化。“由于非强制行政有助于改善行政机关与行政相对人之间的关系,有助于公民参与行政管理,调动其遵守法律的积极性和主动性,因此,非强制性行政在现代行政法制建设中扮演着越来越重要的角色。”  因此，“一些权力色彩较淡、强制功能较弱的新的行政方式便应运而生，越来越多成为现代行政管理的主流方式而被广泛运用。”  比如行政指导、行政合同及行政事实行为在行政管理活动中广泛应用。这些行政方式采取引导、协商、建议、劝告等非强制性手段，有效实现了行政管理目的。三是政府和社会共同参与管理，行政权力不断优化，建立政府与公民协作的温和行政机制。柔化行政权力，温和行政，是市场经济条件下新公共管理范式的理性选择，实现了权力和权利的平衡与制约，提高了行政效率。

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