浅谈行政复议和行政诉讼的衔接(1)(2)

    比较研究的最终目的在于为国内相关问题的解决提供镜鉴。正如法国著名比较法学家达维德教授所言："每个国家依照各自的传统制定自己制度与规范是适当的。但是传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。"笔者认为，我国应当在充分汲取域外相关模式有益经验的基础上，对现行行政复议与行政诉讼程序衔接的制度设计进行改造，建立"以自由选择为主、以复议前置为辅、以迳行起诉为特例"的新模式，具体设想如下：

    （一）取消行政复议终局模式

    在我国，无论是法律所明确规定的还是事实上存在的行政复议终局情形，抑或是因为当事人的选择而引起的行政复议终局情形，在本质上都违背了法治国家所共同遵循的司法最终原则，无助于公民合法权益的维护。尤其是在我国已经正式加入 WTO以后，如果不对这些行政终审的规定进行修改，势必就会与WTO所确立的争端解决机制相冲突，且直接违背了我国入世的有关承诺。为此，必须逐步取消目前有关行政复议终局的立法规定，让司法的力量全面介入行政纠纷的处理和公民合法权益的维护，从而确立司法在法治社会中的至尊地位。具体步骤如下：

    第一，对《公民出境入境管理法》第15条、《外国人入境出境管理法》第29条及《行政复议法》第14条进行修改，赋予当事人救济的自主选择权，彻底废除所谓的终局性选择模式。

    第二，仿效我国全国人大常委会对《商标法》及《专利法》中有关复审决定终局性规定的修改，废除《集会游行示威法》第13条及《行政复议法》第30条第2款的规定，逐步缩小《行政诉讼法》第12条第4项有关"行政复议机关终局裁决"的实际范围。

    第三，鉴于我国目前行政复议与行政诉讼在受案范围、审查范围上存在诸多脱节现象，并考虑到全面修改现行《行政诉讼法》尚待时日的现实，对于行政复议机关针对"规定"、行政处罚之外的其他明显不当的具体行政行为以及所有不当的具体行政行为等所作出的复议决定事实上为终局性的规定，暂时可以不做修改。但是，必须对《行政复议法》第5条的规定进行严格解释，使法院对一切行政复议行为的合法性均享有完全的司法审查权。也就是说，除非法律有明确的排除性规定，否则，当事人均可以行政复议机关为被告，请求法院对行政复议决定本身的合法性进行审查，从而加强司法权对行政复议权的制约，落实司法最终理念。

    第四，待时机成熟之际，适时地对现行《行政诉讼法》进行全面修改，正式确立司法最终原则，并对必须排除司法审查的行政行为进行明确而严格的限定。也就是说，一切行政行为都可以接受司法审查，只有国家行为、行政立法行为等极少数行为才能被豁免司法审查。

    （二）重新设定复议前置模式

    笔者认为，鉴于我国目前行政复议案件居高不下的维持率和判决改变率，行政复议前置所具有的减轻法院负担、加速救济程序等内在功能不仅难以发挥，甚至还阻碍了当事人合法权益的及时维护，因而必须减少目前单行立法所规定的行政复议前置情形，将复议前置引向那些真正能够发挥行政机关优势的事项之中。具体构想如下：

    第一，对《行政诉讼法》第37条第2款进行修改，取消"法规"可以设置复议前置程序的规定，将此项权力仅仅赋予全国人大及其常委会所制定的"法律"。如此一来，复议前置的范围将有所缩减，作为相对人程序性权利的救济选择权将获得更为有效的保障。

    第二，将复议前置模式限定于某些具有极强技术性、专业性的案件，以便充分发挥行政机关的专业和技术优势。这些行政争议大致包括：商标、专利、麻醉药品和精神药品管理、交通事故、环保、税务、海关、商检、外汇等。

    第三，鉴于我国目前的行政诉讼仅仅局限于合法性审查，因而对于涉及行政行为合理性问题的案件应以复议前置为原则，避免因法院判决驳回诉讼请求而导致当事人无法再获得行政救济。如果相对人因无法辨认而直接向法院起诉，法院有义务在案件受理之后的合理期限内对案件所涉性质（即合法性、合理性还是二者兼具）进行初步审查。一旦发现案件涉及合理性争议而法院无法进行审查时，应当告知相对人撤回起诉向行政复议机关提出复议。在行政复议决定作出之后，依据司法最终原则，相对人仍然可以针对复议决定向法院提起行政诉讼。

    （三）严格限定迳行起诉模式

    从本意上来说，我国目前单行立法中有关迳行起诉型的规定并不是排斥行政复议程序。但是，为了避免因立法用语的模糊而引起误解，应当将现行立法中的迳行起诉模式恢复为自由选择模式的规定。同时，考虑到听证程序在我国行政活动领域适用范围日益扩大的现实，为了避免不必要的重复，可以仿效德国《行政程序法》第70条及我国台湾地区"行政程序法"第109条的规定，将迳行起诉模式限定于行政机关按照听证程序所作出的行政行为。也就是说，凡是不服行政机关经过听证程序而作出行政行为的，相对人应当直接向法院提起行政诉讼。

    （四）大力推行自由选择模式

    就本质而言，作为救济途径的行政复议与行政诉讼都是为保护相对人的私益而设置的。因此，制度设计者应当相信作为"理性人"的相对人为了维护其私益完全能够作出理智的选择。从这个意义上来说，我国应当大力推行不受限制的选择型模式，将救济程序的选择交给相对人自主行使。其实，从法国、日本行政复议与行政诉讼程序衔接关系的历史变迁中，人们也会发现，在日益崇尚个人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择越来越成为各国的共同趋势。尤其是对于正处在行政法治初建时期的当下中国而言，在行政救济制度实效日渐式微的背景下，更不宜在法律上强制性地规定复议前置模式。只有在相对人的自由选择中，行政复议与行政诉讼制度的优劣才能为相对人所实际感知；也只有通过相对人的自由选择，行政复议与行政诉讼制度才能在彼此激烈的竞争中获取相应的生长空间。

  （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
参考文献：

① 林莉红《中国行政救济理论与实务》武汉大学出版社 

② 林莉红《中国行政救济理论与实务》武汉大学出版社 

③ [美] 伯纳德·施瓦茨，徐炳译：《行政法》，群众出版社

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