论行政诉讼中的司法权变更权(1)(2)

  鉴于在我国目前对于行政诉讼司法变更权理论已经予以确立与运用。建议应该在《行政诉讼法》中直接明确赋予法院的司法变更权，以求其在实际运用中名正言顺。

 (二)司法变更权的适用

本文在构建现代司法变更权的适用注重法院既能监督行政机关依法行政，又能保障行政机关自主行政，实现行政法的“权力制约与权利保障”的应有职能。因此从扩大其适用范围与适用的限制两方面入手论证：

1、扩大司法变更权的适用范围

首先，将司法变更权适用其他形式的行政处罚。从行政诉讼法的目的出发，将目前间接的司法变更权转化为直接的、符合时代要求的司法变更权。行政处罚有不同的种类，就具体个案而言，并不能简单的断定行政处罚就比其他行政行为对相对人权益影响更大，这种“一刀切” 的做法让人质疑。尝试将司法变更范围扩至其他形式的行政处罚、扩大至行政处罚以外的具体行政行为，使司法变更权的适用范围与行政诉讼根本目的相符的。

其次 ,在审查强度上,将显失公正视为合法性审查标准之一，与其他标准并行适用。基于行政权和司法权的分工 ,各国法院对合法性问题采取较严格的审查标准 ,而对合理性问题则采取宽松的审查标准,对行政机关给予更多的尊重 ,因为法官是法律问题的专家 ,法官所接受的训练和日常工作都是法律事务 ,而行政官员是行政管理的专家 ,尤其是现代社会行政管理日益复杂和专业化 ,在法律范围内如何行事行政官员比法官具有更多的发言权。显失公正的行为是违法行为 ,因此应将“显失公正”作为合法性审查的标准之一 ,与其他标准并行适用。

最后 ,在审查结果上,法院可以作出变更判决、撤销判决或确认判决。按照我国《行政诉讼法》的规定,对“显失公正的行政处罚 ,人民法院可以判决变更。”对于显失公正的行政处罚 ,人民法院是否作出变更判决具有选择权,既可以判决变更也可以不判决变更。对于其他的显失公正行为,人民法院不能作出变更判决 ,只能撤销或确认违法,如果有必要时,法院可以在查清事实作出撤销判决的基础上,根据行政机关享有自由裁最权范围的大小 ,明确要求行政机关重新作出行政行为。

2、司法变更权适用的制度保障

众多资料显示，司法变更权的“监督”职能已经从理论上和实践上予以肯定了。但是，这里又存在另外一个问题，是否导致司法变更权的膨胀，而出现司法“超越”、“取代”行政的现象呢?物极必反，这样的担心是不无道理的，这需要我们的正视，从而加以解决。

法官对显失公正行为违法性的判断为行政机关划定了一个界限,即行政机关的行为只能在法定幅度内,而且在此幅度内的选择既不能滥用职权也不能显失公正,否则都构成违法,至于在合法的前提下如何选择才更合理则是行政官员的事了。我国现有的变更判决实质上是赋予法官以自由裁量权，以法官的判断代替行政官员的判断，这种立法思路隐含的前提是:法官在法定幅度内的判断优于行政官员。这种认识在理论上是缺乏依据的 , 法官只是法律问题的“专家”,在法定幅度范围内如何选择适用法律行政官员比法官更有优势 ,司法机关应尊重行政机关的“首次判断权”。我们只能保证法官对自由裁量行为的选择比行政官员更合法 ,但却不能保证这种选择更合理。行政机关作出显失公正的行政行为 ,只是违反了合法性原则,至于如何行事更加合理,行政机关尚未作出判断,此时法院不能越俎代庖。因此,对于显失公正的行为法院只要撤销该行为或确认违法即可 ,在法定幅度内如何行为应留给行政机关。

另外，重视比例原则的运用。比例原则源于德国1 9 世纪，广义的比例原则，通常包括“妥当性原则”，“必要性原则”和“比例性原则”。『4』妥当性原则是指行政行为是否能够实际达到法定目的，它要求手段是能够达到目的的，如果手段根本无法达到目的，就是违反妥当性原则。必要性原则是指行政钓为只要足以达到法定目的即为合理，它要求手段的运用以达到目的为限，如果手段的运用超过目的所需要的“度”，就是违反必要性原则。狭义的比例原则，又称为法益相称性原则，『5』指: 依法行使权力时如确有必要对人民的利益构成侵害，必须衡量行政目的所实现的利益与被侵害的人民利益，只有在确认前者利益绝对大于后者利益之时，刁能为之。冗以上三方面的原则，既是法官判断的标准，其享有判断的主动权，又是对法官行使自由裁量权的限制，只有遵循三原则的要求，才能行使司法变更权，控制其适用空间。

    三、司法独立

 司法独立是一项为现代法治国家普遍确立的基本法律准则。我国宪法明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使国家的审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”司法独立的基本含义包括:“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人无权行使此项权力；司法机关依法独立行使职权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉；司法机关依法审理案件，必须依照法律规定，准确地适用法律。『6』

    事实上，我国司法独立关键的问题是在如何切实贯彻司法独立原则。行政诉讼的发展乃至审查强度的完善有赖于司法权力与行政权力界限的确定。因此，司法能否独立是行政诉讼走向完善的关键。但是，国家权力的分配是一个极其复杂的问题，解决起来相对困难。司法独立的实现必须首先从国家权力结构的重新调整，法院行政管理模式的淡化方面入手，从而真正实现司法与行政的平等。

五 结语

       现今中国的司法权不能被行政权所代替，是一种典型的司法审查模式。然而，在法治社会中，要求法院以监督与护权为其双重价值选择 ,其中护权以保护公民、法人或其他组织合法权益为主 ,同时兼有维护行政权合法行使之职能 ,护权是行政诉讼最根本目的。,我国行政诉讼变更判决的适用应进一步扩大。表示司法权应与行政权有明显界限，不能将法院卷入它不适宜的行政判决中，因为法官不是万能的，法院将行政权牢牢控制在其限制之内，以准司法程序重构行政权，这将造成法律成本高，行政效率低下的严重后果。

注释：

  [1]也有将其概括为三种观点 ,即肯定说、否定说和优先

变更说 ,见张尚鹜主编: 《走出低谷的中国行政法学 ———中国行政法综述与评价》,中国政法大学出版 1991 年第一版 ,第541～542页。

  [2]张馄盛. 从权力分立论司法对行政行为之审查密度[ M ] . 台北: 1 9 9 6 . 4 .

  [3] 全国法院系统第八届学术讨论会. 行政审判疑难问题新论 [ C ] . 人民法院出版社， 1 9 9 6  F 2 1  - 2 3 

  [4]孙笑侠著:《法律对行政的控制一 现代行政法的法理解释》,山东人民出版社，1 9 9 9 年第1 版，第2 8 5页。

  [5]余凌云著:《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 年版，第5 2页。

  [6]付子堂著:《法理学初阶》，法律出版社，2005年版，第337页。

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