我国住宅权行政法保护缺失分析(1)(2)

　　另外，《土地管理法》在涉及国有土地使用权收回的问题(此种国有土地使用权的收回，事实上已经构成对土地的征收)上，既没有对国有土地的用途作出区分，也没有关于国有土地收回后国有土地使用权与公民住宅权之间的冲突如何处理的规定，这实际上是将“宅基地”使用权视同一般土地使用权对待的结果，是对宪法规定的住宅权的蔑视。笔者认为，房产毕竟是附着于地产的，只有房产权而无地产权或者只有一定期限的宅基地使用权，那是不完整的、不稳定的、孕育着危险的权利，建立于其上的住宅权是靠不住的。一句话，相比一般土地使用权来说，“宅基地”土地使用权应当受到行政法更多的保护。为保障每个公民都有一个稳定的家，《土地管理法》应当严格区分“宅基地”使用权和其他用途的土地使用权，并确保“宅基地”使用权的稳定性，不得随意进行调整。　

　　四、缺乏救济的住宅权：行政救济法之严重缺陷　

　　回到文章开头提到的事例，政府半夜派人拆除公民住宅的行为在行政法理论上明显属于无效的行政行为。行政行为的无效与可撤销是以行政行为违法的“明显与严重”程度不同、社会危害程度不同而作出的一种区分。但哪些行为属于“无效”或“可撤销”，其界限目前并非那么明晰，还有待法律的明确规定。就无效行政行为与可撤销的行政行为的法律后果而言，“如果是无效的决定，这个决定自始没有发生效力，法院在其他诉讼案件中也可审查它的效力。如果是可撤销的决定，法院只能在本案中审查它的效力，在可以起诉的时效以后，这个决定就不能再受到攻击。”(14)“依无效之行政处分，而赋予权利时，任何人均无尊重其权利之必要，若发生侵害权利诉讼，民事法院亦得以独立之见解，宣告其权利无效。”(15) 根据理论上的主流观点，无效的行政行为都是明显或严重违法的行政行为，由于行政行为的公定力已经被突破，因此，相对人可不履行无效行政行为所确定的义务，且对不履行这种义务的行为不承担法律责任；行政行为被宣布无效后，被行政行为改变的状态应尽可能恢复到行为以前的状态，对相对人所造成的一切实际损失均应给予赔偿。(16) 　 （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）
上述观点尽管得到了《土地管理法》(17) 等法律法规的佐证，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条也从制度上对法律明确规定无效的行政行为与一般的违法行政行为进行了区分，并要求法院对于法律明确规定无效的行政行为，必须判决确认其无效，而不能撤销，但是对于行政行为被确认无效的后果是什么，例如公民能不能“对政府故意毁坏公民住宅这种最严重侵犯公民住宅的行为”(18) 行使抵抗权，能不能追究责任人员的刑事责任，公民住宅内的隐私、信件、财产等权益受到损害的证据应当由谁来提供，目前的行政法全部保持了沉默。　

　　按照《行政诉讼法》和《国家赔偿法》及有关司法解释的规定，公民对住宅权受侵犯的，尽管可以提起行政诉讼，但只能按照财产权受损害的救济方式请求救济，这样一来，受害人必须对财产权遭受损害的事实承担举证义务，也就是说，受害人对于遭受破坏或者不翼而飞的那些放置于住宅内的不愿意为人知晓的财产，如金银首饰、现金等(本身属于隐私的范畴)，必须提供证据加以证明，而受害人事实上往往无法提供证据加以证明，所能够提供的只是自己的住宅被毁掉了的证据。对于受害人放置于住宅内的受住宅权保护的财产以外的生活上不可缺少的其他权益，如信件、电话号码本、读书笔记、尚未发表的智力成果(例如书稿)、惟一的先人照片等等，不仅难以提供证据加以证明，而且即使有证据加以证明，《国家赔偿法》也没有明确规定其是否属于国家赔偿范围以及应如何对这些损害进行赔偿。这就是说，将住宅权降格为财产权事实上很难获得《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的救济。因此，我们必须修改这两部法律，明确规定公民对行政机关违法侵犯公民住宅权的行为不服可以提起行政诉讼和要求国家赔偿。　

　　但这里出现两个问题：一是公民的住宅被毁后，应由谁来证明受住宅权保护的其他权益的损失；二是受住宅权保护的权益损害的具体赔偿标准如何规定。如果由受害人承担证明义务，受害人的住宅权事实上等于没有救济；如果行政机关对受害人所主张的权益损害负责，受害人又可能“狮子大开口”，这里存在两难困境！笔者认为，如果采取国外的禁止令诉讼等方式依然不能防止行政机关动用行政权违法侵犯公民住宅的，法律就应当选择后者，由行政机关对受害人所主张的受住宅权保护的一切权益损失承担赔偿责任，或者代之以一种惩罚性赔偿制度。美国法院在史密斯诉韦德案(Smith v. Wade)的裁决中认为，如果行政侵权行为表现为邪恶的目的或意图，或对他人受保护的权利表现出疏忽大意或无情漠视，陪审团可以对公务员个人确定惩罚性赔偿。(19) 尽管这有违大陆法系国家侵权法上的“填平”原则，但惩罚性损害赔偿对于非法搜查和非法侵入公民住宅的行为人具有有效的威慑力。当国家机关或其工作人员在住宅权人不在场的情况下非法搜查、侵入或毁坏公民住宅，而受害人又无法提供证据证明实际损害大小时，将面临损害赔偿上的特殊难题。大陆法系国家一般会按照经验规则或者采取“推定损害”赔偿的方式来赔偿公民受损害的基本权利，而美国除可能主张给予受害人某种形式的“推定损害”赔偿外，陪审团成员也可能被要求根据某项宪法权利在政府制度中的重要性、在美国历史上的作用以及在公务活动中的意义等因素来确定该项权利的金钱价值并给予赔偿，此种损害赔偿主要是用来赔偿受害人宪法权利的抽象价值损害。但对于是否应当按照受侵害的基本权利本身的抽象价值来赔偿受害人损失，赞成者有之，反对者有之，(20) 至今未能达成一致意见。因此，住宅权受侵犯后的损害赔偿标准如何确定，依然是一个需要进一步研究的理论难题。　

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【注释】

 ①David J. Bodenhamer and James W. Ely, Jr. The Bill of Rights in Modern America after 200 Years, Bloomington: Indiana University Press, 1993, P. 122.

 ②尹中立：《房价涨跌本由市场调节 总理为什么要关心房价》，载2005年3月20日《南方周末》。

 ③See F. Stevens Redburn and Terry F. Buss, Responding to America’ s Homeless, New York: Praeger Publishers, 1986, P. 14-15.

 ④林来梵教授认为，住宅是指“私生活在物理空间上所展开的场所，其成立也无须具备标准的建筑结构或持续性的占有等时空上的要件”。按照这种理解，个人居住的违章建筑也可以是住宅。参见林来梵：《卧室里的宪法权利——简评“延安黄碟案”》，载《法学家》2003年第3期。

 ⑤张弈姿：《“看黄碟”风波全记录》，载2003年1月3日《北京青年报》。

 ⑥[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》(上)，夏勇等 译，生活、读书、新知三联书店2003年版，第301页。

 ⑦Tony Mauro, Illustrated Great Decisions of The Supreme Court, A Division of Congressional Quarterly Inc, 2000, P. 85.

 ⑧仅当获得的可靠信息使人们有理由相信在要搜查的地方可以发现违法的证据时，搜查才具有可能的理由。

 ⑨See David J. Bodenhamer and James W. Ely, Jr. , The Bill of Rights in Modern America after 200 Years, P. 127-128.

 ⑩See David J. Bodenhamer and James W. Ely, Jr. , The Bill of Rights in Modern America after 200 Years, P. 122.

 (11)See Kyllo v. United States, Certiorari to the United States Court of Appeals for the United Circuit, No. 99-8508.

 (12)艾德等：《经济、社会和文化的权利》，黄列译，中国社会科学出版社2003年版，第176页。

 (13)《城市房屋拆迁管理条例》第17条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”

 (14)王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第159页。

 (15)林纪东：《行政法》，三民书局1994年版，第327页。

 (16)姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第160-161页。

 (17)《土地管理法》第78条规定：“……其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。”

 (18)徐显明：《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版，第162-163页。

 (19)James A. Henderson, Jr. Richard N. Pearson & John A. Siliciano, The Torts Process, New York: Aspen Law & Businss, 1999, P. 804.

(20)James A. Henderson, Jr. Richard N. Pearson & John A. Siliciano, The Torts Process, P. 809-810.

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