关于行政指导及其程序(1)(2)

　　（4）奖励。奖励是行政机关通过给予行政相对人一定的物质和精神鼓励，引导行政相对人从事有助于行政机关达成行政管理目标的行为。物质鼓励是行政机关给予行政相对人一定数量的奖金或者奖品。精神鼓动是行政机关给予行政相对人一定的名誉。行政指导中的奖励方式是基于人从事社会活动具有谋利的本性。通过物质或者精神的刺激满足人的需要，可以使人从事某种特定的活动。如为了维护国家税收的正常秩序，政府鼓励公民向税务机关举报他人偷税行为，如经查实则按所交税款的一定比例奖励给举报人。这些行政指导的奖励方式其效果远远超过政府下达硬性指标的行政命令式的行政管理活动。在确定行政指导的奖励方式时，应当注意的问题是奖励的种类、数量应当符合比例原则的要求，因为对行政相对相人奖励太少起不到应有的作用，而奖励太多又会产生社会副作用。同时，行政机关还应当注意奖励的及时性，从而使行政指导的奖励效果最大化。

　　（5）帮助。帮助是行政机关通过为行政相对人提供某种便利的条件，引导行政相对人实施符合行政机关达成行政管理目标的活动。在现代社会中，行政机关因其所处的优越地位使其掌握许多政治、经济和文化发展的资讯，而行政相对人因处于行政被管理的地位，具有天然的被动性。如果行政机关在行政相对人从事政治、经济和文化活动时给予必要的帮助，必然可以引导行政相对人的行为朝行政机关确定的管理目标方向发展。浙江省义乌市人民政府针对外商来义乌从事商品贸易增加，就利用义乌商易学院在晚上免费为市民培训外语，取得了良好的社会效果。因此，行政机关只要能够很好地运用行政指导中的帮助方式，一定能够促进行政管理，并达成良好的行政管理目标。

　　2.行政指导行为的实施

　　（1）行政指导行为的实施依据。行政指导行为的实施依据是指行政主体实施行政指导行为的根据。其功能不外是赋予行政指导行为以合法性、正当性。行政指导是否需要依据以及什么样的依据，在行政法理论上一直是有争议的。有人认为，所有行政指导都需要有法律上的依据，只要没有法律依据，任何行政指导都不得实施。也有人认为，至少行政指导中实质上规制相对人权利和自由的规制性行政指导，需要有法律依据。换言之，规制性行政指导的实质形态是权力作用，因此，要实行这种权力作用，仅有组织法上的权限规范还不够，还需要有行为法上的规范作为基础。[8]也有学者认为，在这个问题应“明确行政指导属于政府行政机关享有的法定行政职权。但其通常可得以依据法律对某行政机关或者某管理事项的原则性教授而为之。毋需直接依照法律、法规等的具体条文规定。”[9]我以为，没有任何法律依据的行政指导因与法治原则明显不符而不宜提倡，否则，行政机关很可能也很容量借用行政指导之名行违法行政活动。但是要求行政指导必须具有具体的法律条文也是不可能的，硬要行之，行政指导可能也就会溶入行政行为之中。所以，关于行政指导行为是否需要依据以及什么样的依据，我认为宜采职权依据说。

　　行政指导行为应当要有一定的依据。从学理上行政指导行为的依据可分为规范性依据和非规范性依据：

　　其一，规范性依据。规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。如，《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”《中华人民共和国教师法》第18条也规定：“各级人民政证府和有关部门应当办好师范教育，并采取措施，鼓励优秀青年进入各级师范学校学习。”行政指导行为规范性的依据明确、直接，可以为行政主体实施行政指导行为提供明确的依据。对于这类行政指导的合法性因有明确的法律规范，比较容易作出判定。随着国家立法技术的提高，应当尽可能为行政机关提供明确的行政指导的依据。但我们也可以看到，目前我国立法为行政主体实施行政指导行为所提供的基本上是实体依据，对行政主体如何实施行政指导行为的程序依据基本空白。因此，应当加强行政指导行为的程序方面的立法。

　　其二，非规范性依据。非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。行政主体对行政指导行为的非规范性依据具有解释上的自由裁量权，因为这些非规范性依据本身在内涵上具有相当的不确定性。这种不确定的结果可能是，非规范性依据在行政指导行为中，一方面可能造成行政主体出于不正当的动机而滥施行政指导，另一方面可能产生行政主体该实施而怠慢实施行政指导行为。因此，应当尽可能降低非规范性依据在行政指导行为中的地位。但这不否定行政主体在法外实施行政指导。正如有学者所说：“行政指导要求相对人协助具有任意性，所以，对相对人可以任意放弃或处分其权利进行限制的行政指导，即使是法定外的行政指导，也应予以允许。”[10]必须指出的是，这里的“法定外的行政指导”不能理解为没有任何法律依据的行政指导，而应是符合法律原则、客观情况和社会发展需求。法外行政指导如损害国家利益、公共利益和私人利益的，应当予以坚决否定。

　　（2）行政指导行为的实施条件。尽管行政指导行为不是行政行为，对行政相对人的合法权益不产生直接的影响，但它毕竟是行政主体基于公务而实施的一种行为，具有一定的侵权可能性。因此，行政主体在实施行政指导行为时，必须遵守如下条件：

　　其一，行政主体对行政指导行为的事务具有法定的管辖权。行政指导行为不是行政行为，但它与行政主体行政职权之间的法律关系仍然存在，即行政指导行为是行政主体基于职权实施的，但一般不产生法律效果的行为。正是基于这种法律关系才将行政指导行为限定在行政主体的法定管辖权和其管辖的行政事务之内。行政主体超越法定管辖权实施的行政指导应当承担相应的行政法律责任。这是行政职权法定原则在行政指导中的具体体现，离开这个原则来讨论行政指导的合法性是没有意义的。

　　其二，行政指导行为不以行政相对人同意为实施的前提条件。行政指导行为是行政主体实的一种主动行为，它不取决于行政相对人是否同意接受，这一点与依职权作出的行政行为相同。其原理是行政指导行为仍是与行政主体的行政职权有关的行为。但行政主体不能借助于行政强制力实施行政指导行为，旨在迫使行政相对人接受行政指导行为。有时行政主体在行政指导行为中指明行政相对人如不接受行政指导行为，可能会产生某种具体的法律后果，但这不能视为该行政指导行为具有强制性。

　　其三，行政主体实施行政指导行为应当明示依据，并受之约束。既然行政指导行为是一种行政主体的行政职权有关的行为，那么无论是规范性依据还是非规范性依据，都应当向行政相对人明示。明示行政指导的依据，既是行政职权行使有据的基本要求，也是提高行政指导行为说服力的正当需要。行政主体实施了有依据的行政指导行为，非经法定程序不得随意撤销、变更。

　　三、行政指导的程序

　　行政指导程序行政机关实施行政指导行为时所应当遵循的方式、步履等所构成的一个连续过程。如前所述，行政机关实施行政指导具有相当大的自由裁量余地，如果我们不设法加以规范，则行政机关滥用行政指导达成不正当的目的将无法避免。同时，由于行政实体法不可能为行政机关提供详尽的行政指导行为的依据，规范行政机关的行政指导行为的重任必然要由行政程序法来完成。因此，通过行政程序来规范行政指导行为是完善行政指导制度的重要途径。

　　行政指导方式的多样化决定了行政指导程序统一设置的困难，但这并没有阻却法治国家作这方面的努力。日本就是在这方面作了探索并获得成功的国家之一。日本是行政指导制度的发源地，它对行政指导程序所作的建构是任何一个建立行政指导制度国家所不能忽视的。从实际效果看，日本《行政程序法》中关于行政指导程序的规定不仅影响了韩国等国的行政程序法内容，而且对于我们制定行政程序法也同样具有相当的借鉴意义。

　　我国制定行政程序法是势在必行，在行政程序法中行政指导也会获得其应有的地位。因此，结合行政程序法的理论和日本等国的立法，我认为，我国的行政指导程序是否可以考虑如下几个方面的问题：

　　1.告知。行政机关实施行政指导，应当将行政指导的内容通过告知程序到达行政相对人。告知原则上应当以书面形式进行，除非法律有特别规定。对于需要行政相对人事先作相应准备的行政指导，行政机关应当提前告知行政相对人，并给予行政相对人合理的准备时间。

　　2.听证。对于重大的或者对多数人实施的行政指导行为，在实施前可根据听证程序举行听证会，听取行政相对人的意见和建议。这既可以完善行政指导的内容，也可以为实施行政指导提供社会服从的心理基础。在行政指导程序中适用听证主要是为了提高行政机关行政活动的透明度。因为行政机关的活动如果没有必要的透明度，必须要增加行政相对人的不安全感，从而影响正常的社会秩序。

　　3.行政指导程序终止。行政机关在实施行政指导过程中，行政相对人如明显表示出不服从行政指导的，行政机关应当终止行政指导程序，不得强行要求行政相对人服从。如果行政机关强行实施行政指导，那么这种“行政指导行为”已经质变为行政行为。行政相对人可以通过法定程序获得救济。

　　4.备案。对于重大的、具有较大影响的行政指导，行政机关应当事后向上一级机关备案，以接受上一级机关的监督。

　　参考文献：

　　[1]王连昌主编：《行政法学》（修订版），中国政法大学出版社1997版，第315页。

　　[2]莫于川教授认为：据日本大学法学部教授关哲夫先生等学者考证，最早从理论上概括和使用“行政指导”这一术语的，是林修三先生。林修三先生在《论所谓行政指导》（载日本《行政与经营》杂志1962年第8期）一文中将行政指导解释为：“不是行政机关就某个行政领域内的事项，作为执行和适用法令而对特定的个人、法人、团体进行强权的命令和强制，也不是行政机关基于法令的根据对上述相对人进行任意性指导、劝告和建议等等，而是行政机关并非基于法令的根据而就某个行政领域内的迫切希望的期待相对人按行政意图去做的事项，以指导、劝告和建议等方式向相对人做工作，促使其自愿协力和同意去行动。”这一理解与现在一般的行政指导定义相比要窄一点。莫于川：《行政指导论纲》，重庆大学出版社1999年版，第22页。

　　[3]参见都重留人著、复旦大学日本研究中心译：《日本资本主义-以战败为契机的战后经济发展》，复旦大学出版社1995年6月版，第117页。转引自莫于川：《行政指导论纲》，重庆大学出版社1999年版，第73页。

　　[4]如《中共中央关于经济体制改革的决定》、《中共中央关于科学技术改革的决定》和《中共中央关于教育体制改革的决定》都具有行政指导的政策精神。现行宪法第8条第3款和第11条第2款都规定了有关行政指导的内容。

　　[5]如莫于川《行政指导论纲》（重庆大学出版社1999年版）、郭润生、宋功德《论行政指导》（中国政法大学出版社1999年版）

　　[6]郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版，第233页。

　　[7][日]根岸哲提交给1990年10月在北京召开的“法治与社会经济发展国际学术讨论会”论文，转引自冯其江：《日本行政指导制度介评》，《行政法学研究》1997年第4期。

　　[8]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第556页。

　　[9]崔卓兰：《论行政指导及其法制化》，《中国法学》1997年第1期。

　　[10]胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第418页。

共2页: 2