试关于中国中央权力机关和中央行政机关立法权(2)

　　因而，笔者倾向于接受重大事项保留说的观点。重大事项保留说顾名思义即只能由权力机关来立法的事项应当仅为一国范围内的重大、重要或决定性的事务。尽管对于何谓重大存在不同理解，且“重大”又因时因地的不同而具有不确定性。但是，从各国的立法例来看，还是存在共性的，如各国都普遍的把主权、公民基本权利、刑罚、税制等事项认为重要而保留给权力机关立法。

　　我国《立法法》第八条列举的全国人大的立法权就是一种法律保留。我国《立法法》还创造性地把法律保留分成绝对保留和相对保留两种。绝对保留即《立法法》第九条所规定的三项：犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度，其他各项均属相对保留范畴。绝对保留的事项无论何种情况下都只能由全国人大行使立法权，而相对保留事项原则上属于全国人大，当实际情况需要时可以由全国人大授权国务院制定行政法规。《立法法》作这样的规定是因为“在中国目前的法律覆盖面还与实际需要相差甚远，而中国的社会状况又处于急剧变化之中。即使是《立法法》中规定的法律保留的10项，要全部依靠权力机关制定法律，也仍无法适应现实的迫切需要，因此，在法律保留的这部分立法权限中，有一部分不能不授权给其他国家机关，但有一部分权限则不能授权，必须由法律行使。”25

　　对于《立法法》中规定的保留事项的规定，不少学者表示怀疑，主要是认为相对保留的事项过广，绝对保留事项太少，使得全国人大真正发挥立法权的领域过于狭小。如应松年认为，“第8条中的（1）、（2）、（3）、（7）各项，即有关国家主权、国家机构的组织法、民族自治、民事基本制度等，恐怕也是属于绝对保留的不可授权的事项。”26湛中乐认为，“……这个权力不能轻易笼统下放，否则我们就无法维护宪法对公民财产权的保障。同时，对限制或剥夺公民其他基本权利的事项，诸如涉及公民言论、出版、集会、结社、游行、示威自由、宗教信仰自由、住宅、通讯自由方面的权利和自由，以及受教育权等方面的宪法权利也必须由最高国家权力机关以法律的形式规定之。”27

　　笔者认为，科学界定全国人大专属立法权，应当坚持公平与效率相结合的原则，既要考虑到转型期社会不断变化的立法需求，以及大国行政事务繁杂的国情，主张尽可能保证国务院的行政立法权。但同时，必须坚决地将事关国家主权、公民基本权利及其他的重要事项保留给全国人大立法。从《立法法》对保留的规定来看，给与相对保留的范围太广了。笔者认为，最少还有两项应当为全国人大的专属立法权，即《立法法》第八条第6项对非国有财产的征收及第8项当中的税收制度。世界上许多国家在税收问题上都信守“无代表即无税”28的原则，而将税收的制度无例外的规定为议会立法权限，认为议会控制税收是有效保障纳税人合法权益同时制约行政机关的手段。而我国长期以来，尽管也认为税收制度设定权属于全国人大，但实际上更多的行使税收立法权的是国务院。据统计，从20世纪80年代中期，国务院制定五十多个有关税收的暂行规定、条例；而全国人大及其常委会制定的税收方面的法律和决定却只有4个。1994年实行新税制后，国家共有24个税种、23个税收行政法规和有效税法（包括海关法）出台，其中全国人大及其常委会制定的税法只占全部文件的15 2%，而国务院制定的税收行政法规则占84.8%.29《立法法》将税收制度的立法权规定为一般保留，事实上使得全国人大可以通过授权的方式将税收立法权赋予行政机关，使得权力机关控制税收的初衷落空。另外，对非国有财产的征收是通过强制力手段剥夺公民财产权的行为，对于公民的权益影响极大，从公平的角度考虑应当由全国人大行使征收的立法权。

　　四、完善我国中央权力机关与中央政机关立法权限的思考

　　有的学者主张，“对法律、行政法规、地方性法规、规章的各自权限范围作出明确、具体的列举，以便遵循”。30但笔者认为，这样的思路并不一定正确。对于法律的列举较易，因为对于法律的列举是一种重要事项保留，因而是在数量上是有限的，并且是比较固定的。但对于行政立法来说，范围广、变化快、事务繁杂、应急性强，通过具体的列举不可能穷尽，所以各国对于行政立法一般不采取具体列举的方法，即使列举也仅是指导性的，如我国宪法第89条即规定了国务院的立法职权，但这只是一种参照式的列举，不应当认为国务院的立法事项就仅限于此列举条款。所以正如有学者所言的，立法权限的划分是一项系统的工程，不可能希冀通过一两部法律规范就可以彻底解决一切的问题。

　　“当今世界，看一个立法机关，或者其它立法主体的立法权限范围有多大，根据有两个：第一、主要的和直接的根据是宪法和法律上的确定。第二、在法治不大理想的国家或并非实行法治的国家，除了看宪法和法律上的确定外，很重要的一点是看这个立法机关或其它立法主体事实上有多大的立法权限范围。”31所以，划分我国中央权力机关与中央行政机关的立法权限，既要坚持和借鉴理论的指导，又要尊重现实的实践。所谓坚持即坚持“议行合一”的政治体制，所谓借鉴乃是吸取西方国家在立法权限上的经验，所谓现实是指我国快速发展的社会现实和规范相对缺失的法律现实。

　　在权力机关与行政机关的权限划分上，有几种观点需要分析。一种是主张“强化行政立法”的观点，认为应按宪法和组织法的规定明确列举人大的专属立法权限，此外的事项均由行政立法来规定。另一种是主张加强人大立法的观点，认为现在中国行政机关立法权限涉及的事项几乎到了无所大包、无所不在的程度（宪法、法律明确规定的由人大行使的少数事项的职权除外），因此应明确列举并限制行政立法职权的范围，以防止行政立法的继续膨胀，而未列举的权力归人大行使。还有一种观点认为，中国宪法已对全国人大及其常委会与国务院各自的权限做了初步划分，同时还有一些模糊（灰色）区域内的事项和剩余事项，这些事项的立法职权应当由“最高国家权力机关行使”（宪法第62条），国务院不得行使法律无明文规定的立法职权。32

　　笔者认为，第二种主张既不符合现实的状况，也不具有操作性。坚持这种观点的主要理由在于担心行政权的扩张恣意侵害而得不到控制。我认为这种担心是没有必要的。我国实行的是议行合一的政治体制，全国人大拥有国家最高权力，在立法权上亦有最高性，所以即使在中央立法层面上也是带有层级性的。全国人大可以就一切国家内部重大事项定立法律规范，即使是在法律保留的事项之外，全国人大认为有必要的同样可以制定法律，从而使得国务院在该事项上定立的行政法规全部或部分无效。所以持第二种主张的学者，事实上想要解决的问题是行政立法如何监控的问题而非立法权限的问题。而第三种主张事实上也不太切合中国的实际，因为中国立法方面最大的实际就是我国人大用于立法的时间少，立法数量有限，立法者素质不高。如果把所谓“灰色区域”都交由全国人大来立法，其能在多大的范围内符合这一主张的要求实在值得怀疑。

　　所以，综观以上的三种主张，笔者更倾向第一种主张，事实上《立法法》的规定也在很大程度上体现了第一种主张的观点，即规定专属全国人大的立法事项，其他的事项均可以由国务院制定行政法规。目前，处理中央权力机关与中央行政机关的立法关系，笔者认为关键的几点是：1、进一步完善法律保留的事项，特别是其中关于绝对保留的事项应当更加反映保障公民合法权利的要求；　2、建立健全立法的监控机制，这种监控不仅仅应当针对于行政机关，也应当对权力机关立法的合法和合理性形成一定的监督作用；3、加强备案等制度的施行，以尽可能减少立法抵触和立法资源的浪费。

　　参考文献：

　　① 周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第324页。

　　② 湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编：《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第242页。

　　③（英）洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第82页。

　　④（英）洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第89页。

　　⑤（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第558页。

　　⑥ 周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年版，第230页。

　　⑦ 参见吴大英、任允正、李林：《比较立法制度》，群众出版社1992年版，第270页。

　　⑧ 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第108页。

　　⑨ 转引自姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版。原出处为英国的一个宪法判例。

　　⑩ 参见威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版“行政立法”一节。

　　11参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第140－141页。

　　12 姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第128页。

　　13（日）佐功藤：《比较政治制度》，刘庆林译，法律出版社1984年版，第305页，转引自姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第129页。

　　14 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第142页

　　15 胡建淼：《比较行政法》，法律出版社1998年版，第156页。

　　16　湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第247页。

　　17 李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第405页。

　　18 参见姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第126－127页。

　　19参见湛中乐、康晓明：《行政立法的扩张与控制》，载周旺生主编《立法研究》第3卷，法律出版社2002年版，第236页。

　　20许安标：《关于立法权限的划分—关于立法法起草工作研讨会观点综述之一》，载《行政法学研究》1994年第3期。

　　21 许安标：《关于立法权限的划分—关于立法法起草工作研讨会观点综述之一》，载《行政法学研究》1994年第3期。

　　22 参见姚茂斌：《论中央政府立法权限范围》，载周旺生主编：《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版第135－136页。

　　23（德）哈特穆特。毛雷尔：《行政法总论》。高家伟译，法律出版社2000年版，第103－104页。

　　24 参见李惠宗：《行政法要义》，台北五南出版社1990年版，第430－433页。

　　25 应松年：《〈立法法〉关于法律原则保留的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期。

　　26 应松年：《〈立法法〉关于法律原则保留的规定》，载《行政法学研究》2000年第3期。

　　27 湛中乐、杨君佐：《立法法若干问题质疑》，载周旺生主编：《立法研究》第2卷，20001年版，第29页。 （科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑）
　28 这条原则基本含意是：如果一种赋税不经过国民或其代表的同意，则不能征收，否则就是违法或无效的。在法治国家，一般都把税收立法权严格控制在立法机关手中，而不将它授予行政机关。《日本国宪法》第84条规定，课新的租税，或者变更现行的租税，都需要依据法律或法律规定的条件。宪法的该规定强调了作为国民代表机关的国会的民主控制，并明确了国家的税收问题都必须由法律制定。将此一般称为租税法律主义。

　　29 参照姚锐敏：《依法行政的理论与实践》，法律出版社2000年版，第84页。

　　30 参见陈斯喜：《〈立法法〉起草工作研讨会综述》，载《中国法学》1997年第3期。

　　31 参见周旺生：《立法论》，北京大学出版社1994年版，第346页。

　　32 参见李林：《关于立法权限划分的理论与实践》，载《法学研究》1998年第5期。

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