行政法基本原则的反思和重构(1)(2)

　　第一，职权法定原则。这是指任何行政权力的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。首先，行政权力的取得和存在必须有法律依据；没有法律依据的行政权从根本上说是一种非法的权力。也就是说，行政主体的行政职权必须由法设定或依法授予，否则权力来源就没有法律依据。这是对权力来源的要求。其次，法律一经对行政权力作出规定，从另一角度看实际上也就是对行政权力的范围进行了限定，行政主体必须在法律规定的权限范围内行使其行政职权才是合法的。同时，法律不仅为行政主体设定了权限范围（实体），也为其规定了行使职权的方式和过程（程序）。行政主体行使行政职权不仅要依据法定的权限，还要依据法定的程序。这是对权力行使的要求，构成职权法定原则的核心。最后，职权法定原则还要求行政主体不得越权，如果越权则不具有法律效力。“这是因为，法律效力必须法律授予，如不在法律授权范围内，它就在法律上站不住脚。”[35]因此，法院及其他有权国家机关可以撤销越权行为或者宣布越权行为无效，并依法追究有关责任主体的法律责任。这是对权力行使后果的要求，构成职权法定原则的保障。如果违法的权力并不承担法律责任，那么权力来源于法律、权力应受法律限制将毫无意义。
　　第二，法律优先与法律保留原则。职权法定原则只是表明任何行政必须具有法定的依据，而并未揭示出作为其依据的各种“法”之间的关系问题。而在当代，一项具体而完整的行政职权往往不是由法律直接明确的；相反，一项职权的最后确定是由宪法、法律、法规、规章等多级规范共同作用的结果。这表明，随着行政立法权的膨胀，传统的权力法定原则发生了危机。因为，一旦行政主体的行政权实质上来自于行政立法，而与民意代表机关的法律不再有必然联系，那么所谓的权力法定便异化为权力权定，即行政权由行政（立法）权而定。[36]因此，行政法定原则还应当包括以解决法律与行政立法关系为核心的法律优先及法律保留这两项原则。

　　法律保留近似于英美法系国家的“依法而治”，是指在国家法律秩序范围内，某些事项必须专属于立法者规范，行政机关不得代为规定。[37]法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权，是法治在行政立法领域内的当然要求，其根本目的在于保证国家立法的至上性，划定了立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序。法律保留范围的事项，行政机关非经授权不得自行创制规则，保障了法律规范位阶的有序性，防止了行政立法权自我膨胀，有利于民众权益的保护。因此，法律保留的意义就在于“明确权力秩序，确立授权禁区。”[38]

　　法律优先，“亦即法律对于行政权之优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触者应不生效力。”[39]这一原则的内涵主要也是限制在法律与行政立法的关系上，它实质上强调的是法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位，其具体的要求有三：一是行政立法必须具有明确而具体的法律根据；二是行政立法不得与法律相低触，在已有法律规定的情况下，行政法规、规章不得与法律相抵触，凡有抵触，应以法律为准，法律优先于行政法规、规章；三是在法律尚无规定，根据特别授权，行政法规、规章作了规定时，一旦法律就行政事项作出规定，法律优先，行政法规、规章都必须服从法律。[40]总之，法律在最高的终极意义上具有规制和裁决行政立法行为的力量，是行政立法行为的最终导向和唯一准绳。

　　（二）行政均衡原则

　　行政均衡原则，是指行政主体在选择作出何种内容的行政行为时得全面权衡各种利益关系，以作出最佳的选择判断，从而实现其实体内容的“均衡合理”，体现法的实质正义。它全面涵盖着均衡各种利益关系的准则，可具体导出平等对待、禁止过度和信赖保护三项子原则。平等对待原则是其中均衡不同个人利益之间关系的准则；禁止过度原则和信赖保护原则则是其中均衡公共利益与个人利益之间关系的准则。

　　第一，平等对待原则。“平等对待原则”，是作为宪法原则的“平等原则”在行政法中的具体化。它是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应遵循的规则，具体包括同等对待、区别对待和比例对待三种情形。其中，同等对待规则，要求行政主体在同时面对多个相对人时应当一视同仁，反对歧视；在先后面对多个相对人时应当前后一致，反对反复无常。区别对待规则，要求行政主体在实施行政行为时应当认真区别各相对人的具体情况。比例对待规则，要求行政主体应当按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。

　　第二，禁止过度原则。禁止过度原则，亦可称行政适度原则，系由作为宪法位阶的“比例原则”在行政法中的具体化。所谓“禁止过度原则”，即要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为对相对人利益限制或损害最少的手段，具体包括必要性原则和合比例性原则两个部分。必要性原则，又称最少侵害原则，是指行政主体在面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时，应选择对相对人利益限制或损害最少的手段。这就要求行政主体在依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务时，应当全面考虑各种因素，对各种利益进行权衡，尽量使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。比例性原则（即狭义的比例原则），又称为相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。这就要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益。

　　第三，信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用。诚信原则即诚实信用原则，其基本含义在于行使权利、履行义务，应依诚实及信用之方法。[41]诚信不仅是私法的要求，也是公法的精神，“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其限界。”[42]诚信原则在行政法中的运用十分广泛，但最能够直接体现诚信原则的是信赖保护原则。所谓信赖保护原则，是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。

　　当然，信赖保护原则的适用必须具备一定的条件。首先，存在信赖基础。即行政行为生效且此生效事实被相对人获知，相对人如不知有该行政行为的存在，即无信赖可言。若无信赖感，也就无从适用信赖保护原则。其次，具备信赖行为。亦称信赖表现，是指相对人基于对授益性行政行为的信赖而采取的具体行为。信赖保护原则的适用，必须是相对人已采取了信赖行为，且信赖行为具有不可逆转性。其主要表现为：授益性行政行为赋予行政相对人的是某种物质利益，而行政相对人已对该物质利益进行了处分，如对作为物质利益载体的特定物、不可分物等进行了处分；或授益性行政行为赋予行政相对人的是某种资格，而行政相对人依此资格从事了某种行为。[43]再次，信赖值得保护。即值得保护的信赖须是“正当的信赖”，且信赖利益须显然大于撤销或废止原行政行为所欲维护的公共利益；否则，该信赖也不值得保护。这就得对信赖利益与否定原行政行为所欲维护的公共利益进行客观的对比或权衡。一般认为，行政主体在对这两种利益进行权衡时，应当考虑如下因素：撤销对受益人的影响；不撤销对公众和第三人的影响；行政行为的种类及成立方式（经由较正式行政程序所为的行政行为，受益人对其信赖的程度更大）；行政行为违法性的严重程度；行政行为作出后存在的时间长短。通过对信赖利益与撤销或废止之公共利益间的权衡，在前者显然大于后者时，就不得撤销或者废止原行政行为，即维持原行政行为的效力；在相反的情形下，行政主体虽可撤销或者废止原行政行为，但必须给予相对人合理的信赖补偿。至于信赖补偿的范围，应由信赖利益受损害的程度决定。 （转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
　　（三）行政正当原则

　　行政正当原则源自于英国的自然公正原则和美国的正当法律程序原则，其基本涵义在于行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，具体包涵避免偏私、行政参与和行政公开三项内容。行政正当原则直接体现了现代法治国家对行政权力公正行使的最低限度、也是最基本的要求，从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求-程序正义，是确保程序正义观念在行政行为中得以实现的重要保障。这说明行政正当原则在内容上具有“根本”属性，从而也构成了一项重要的行政法基本原则。

　　第一，避免偏私原则。它是指行政主体在行政程序过程中应在参与者各方间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。避免偏私原则，是程序中立性这一最低限度的程序正义要求在行政程序中的具体体现。它具体包括如下要求：一是没有利益牵连。即行政主体及其行政人员和行政人员的亲属，与所作的行政行为没有个人利益上的联系。二是没有个人偏见。即行政主体应给予当事人同等的机会，不偏袒任何一方当事人，不带任何偏见。在行政程序中贯彻“避免偏私”原则，不仅要求行政主体在实施行政行为时实际上没有偏私的存在，而且在外观上也不能让人们有理由怀疑为可能有偏私存在。这就需要包括回避制度、禁止单方面接触制度、职能分离制度等在内的一系列制度来加以保证。

　　第二，行政参与原则。它是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。行政参与的核心是公平听证。所谓听证，即“听取意见”。它意味着行政主体负有听取当事人意见的义务。行政主体在作出对当事人的不利决定时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。这是行政参与原则的核心要求，也是保证相对人有效参与行政程序的前提条件。如果相对人在行政程序中始终保持沉默，没有机会阐明自己的观点，那么这种参与就是无意义的。

　　第三，行政公开原则。它是指行政权力运行的每一阶段和步骤都应以相对人和社会公众看得见的方式进行。按照现代民主与法治的基本要求，行政公开化的内容应当是全方位的，不仅行政权力的整个运行过程要公开，而且行政权力行使主体自身的有关情况也要公开。就行政权力的整个运行过程而言，要公开的内容包括事先公开职权依据、事中公开决定过程和事后公开决定结论。[44]但涉及国家秘密或个人隐私、商业秘密的内容，不得任意公开。行政主体还必须采用相应的方式公开。根据公开的对象不同，一般采取不同的方式。对社会公众的公开，主要有：会议旁听、媒体报道、刊载、查阅、公榜、“政府上网工程”等。对特定相对人公开的方式主要有：阅览卷宗、表明身份、告知或送达、说明理由等。

　　参考文献：

　　[①] 参见[苏]B.M.马诺辛等：《苏维埃行政法》，黄道秀译，群众出版社1983年版，第17页以下。

　　[②] 参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第43页以下。

　　[③] 这种对行政法的认识在行政法学上被称为“管理论”，原苏联、东欧学者和我国大陆早期的行政法学者多持该论。参见周佑勇：《行政法原论》，中国方正出版社2000年版，第43页。

　　[④] 潘世钦等主编：《行政法与行政诉讼法概论》，吉林人民出版社2000年版，第30页以下。

　　[⑤] 周佑勇：《西方两大法系行政法基本原则之比较》，载《环球法律评论》2002年第4期。

　　[⑥] 参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第319页以下。

　　[⑦] 参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第25页以下。

　　[⑧] 参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第35页以下。

　　[⑨] 参见张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第48页以下；杨解君等：《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第36页；陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第47页。

　　[⑩] 参见杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第149页以下；姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第9页以下；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第51页以下。

　　[11] 参见孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第179页；姬亚平：《行政合法性、行政合理性原则质疑》，载《行政法学研究》1998年第3期；黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，载《法学研究》1999年第6期。

　　[12] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第42页。

　　[13] 薛刚凌：《行政法基本原则研究》，《行政法学研究》1999年第1期。

　　[14] 孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第180页以下。

　　[15] 黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，《法学研究》1999年第6期。

　　[16] 马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第38页。

　　[17] 罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1998年版，第49页。

　　[18] 叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社l996年版，第33页。

　　[19] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第38页。

　　[20] 熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2001年版，第51页。

　　[21] 沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第40页。

　　[22] 薛刚凌：《行政法基本原则研究》，载《行政法学研究》1999年第1期。

　　[23] 严存生：《论法与正义》，陕西人民出版社1997年版，第12页。

　　[24] 同上，第13页。

　　[25] 参见肖建国：《程序公正的理念及其实现》，载《法学研究》1999年第3期。

　　[26] 《毛泽东选集》（第1卷），人民出版社1991年第2版，第309页。

　　[27] 李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1990年版，第163页。

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　　[29] 陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第33页。

　　[30] [日]藤田宇靖：《行政与法》，李贵连等译，《中外法学》1996年第3期。

　　[31] [美] E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第370页。

　　[32] Kenneth Culp Davis ， Discretionary Justice ， University of Illinois Press， 1971， P. 25 .

　　[33] [美] E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第369页。

　　[34] 周佑勇：《论依法行政的宪政基础》，载《政治与法律》2002年第3期。

　　[35] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第44页。

　　[36] 参见司久贵：《行政权正当性导论》，武汉大学博士学位论文2001年5月印，第126页。

　　[37] 参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年版，第52页。

　　[38] 范忠信、范沁芳：《论对授权立法中授权行为的监控》，载《法律科学》2000年第1期。

　　[39] 转引自城仲模：《行政法之基础理论》（增订新版），台湾三民书局1994年版，第5页。

　　[40] 应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997年第1期。

　　[41] 参见杨解君等：《行政法学》，法律出版社2000年版，第65页。

　　[42] 罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第65页。

　　[43] 李春燕：《行政信赖保护原则研究》，载《行政法学研究》2001年第3期。

　　[44] 参见章剑生：《论行政程序法上的行政公开原则》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》，2000年第6期。

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