行政执法中的协商与和解(1)(2)

　　作为一种行政执法方式，协商应当贯穿于整个行政过程，即从行政程序正式启动到行政主体作出行政决定或者双方达成行政契约，直至行政决定的完全实现或者行政契约的完全履行，甚至在行政程序正式启动前，行政主体和行政利害关系人也完全可以就相关问题进行商讨，实现信息交流并达成共识。

　　首先，在正式行政程序启动前进行协商。行政程序，是行政法实施的动态过程。为了确保行政主体在充分的信息基础上做出合理、合法的行政决定，正确地行使法定权力或履行法定职责，各国法律都以保障行政利害关系人的参与权为基点对行政程序作出了繁简不一的规定。然而，此等行政程序在具体个案中是否有必要机械地运行以及具体如何运行，则有具体问题具体考量的余地和必要。在正式行政程序启动前，如果行政主体与行政利害关系人各方都能够善意地、本着诚实互信的态度，平等地进行沟通、协商，就一定能够找寻到各方都能够接受的方案。这样，不仅能够简化、或者加速正式行政程序的运行，从而节约行政成本和社会资源，提高行政效率，而且能够以令各方都比较满意的方式解决行政问题，避免行政纠纷的发生，节约行政行为的执行成本，减少行政争讼，最大限度地在行政主体与行政利害关系人之间建立起长期、稳定的信任与合作关系。

　　其次，基于协商作出行政决定。传统行政过分倚重权力与强制，行政法主要以行政主体作出单方命令并以暴力相威胁或直接使用暴力强迫行政利害关系人服从行政命令的方式而得以实施。然而，实践已经证明，这种单纯或主要依赖强权与暴力的行政执法方式的效果并不如人意，而且在一定程度上有损人类梦寐以求的法治的美德。现在，人类正在尝试通过协商而作出行政决定并期望行政利害关系人自觉服从行政决定的行政执法方式，以此真正彰显法治的本质即基于人们的同意而进行统治。基于协商而作出行政决定的实践，在各国已经比较普遍，而且在一定程度上大有取代传统行政执法方式、后来者居上之势。例如，在美国，“为了避免纵向命令型管制和正式的行政法律程序的局限，人们发展出解决创新性的管制问题的各种形式的弹性机构——利益相关人网络。”⑤ 通过多种方式与公众沟通、管制协商、合作安排、讨价还价等，这样，“在参与者之间为了解决管制问题而在协商的基础上建立了准契约性的关系”。⑥ 行政主体在作出行政决定前与行政利害关系人进行充分协商，将未来的行政决定建立在充分协商和最大限度的共识之上，不仅能够体现以人为本的现代行政理念，而且能够降低行政决定的执行成本，预防和减少行政争讼，节约社会资源。

　　再次，以行政契约方式达成行政目标。行政契约是行政主体为达成法定的行政目标而与行政利害关系人进行平等协商、意思表示一致而达成的协议。它在现代公共行政领域的广泛运用，充分显示了协商式行政执法方式的强大生命力，也预示了协商式行政执法方式在未来公共行政领域具有广阔的发展前景。这是因为协商不仅满足了人类对尊重和理解的渴望，而且与建立服务性政府、企业性政府的现代公共行政改革潮流相一致。

　　最后，行政决定之执行以及行政契约之履行中的协商。行政决定的作出和行政契约的达成，虽然是行政程序的关键性环节，但它并不是行政程序的终结。对行政法所追求的目标而言，行政决定的实现和行政契约的履行则显得更为重要。作为行政执法方式的协商，不仅在行政决定的作出或行政契约的达成过程中具有重要意义，而且在行政决定的执行或行政契约的履行过程中同样不可或缺。基于客观现实的发展变化，公共利益和私人利益也处在不断变化之中，即使在行政决定或行政契约所确定的实体权利义务不发生根本性改变的前提下，权利义务的实现方式并非一成不变。况且，基于客观现实的发展变化，变更行政决定或者行政契约所确定的实体权利义务也完全是可能的，而且是必要的。因此，即使在行政决定作出或者行政契约达成以后，行政主体与行政利害关系人彼此间保持顺畅的沟通与协商，对于各自所代表的利益的最大化满足而言也是绝对必要的。

　　三、行政执法中的和解

　　通常而言，和解是双方或者多方主体间就某一争议进行协商、谈判，进而达成谅解和共识的过程与结果，它是当事人之间和平地化解纠纷或者争议的一种方式。在行政法上，由于行政主体的特殊角色（被假定为公共利益的代表者）及其优越地位，存在着行政主体将其单方意志强加于行政利害关系人的可能，因而行政主体与行政利害关系人之间的纠纷或者争议在行政程序运行的整个过程中随时都可能发生，加之行政裁量权的客观存在，和解作为一种化解纠纷或争议的方式，在行政法领域具有广阔的应用空间。

　　（一）行政和解契约

　　行政契约作为现代行政方式之一种，已经获得普遍认可，和解契约即是一种典型的行政契约。行政主体可以运用和解契约追求法定的行政目标。在严格意义上，行政法上的和解契约，即是指在行政法的实施过程中，当事实、法律观点不明确且此等不确定状态不能查明或者非经重大支出不能查明时，行政主体与行政利害关系人就此等不确定状态进行协商而达成的协议。从域外立法来看，尽管基于行政法治原则的拘束和对行政主体贩卖公权的担忧，德国和我国台湾地区的行政程序法对和解契约的应用规定了较为严格的条件，但从原则上来说，和解契约作为行政执法之方式还是得到了立法者的肯定。《德国联邦行政程序法》第54条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定者为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出。”第55条规定：“第54条第2句意义上的公法合同，经明智考虑事实内容或法律状况，可借之通过相互让步消除存在的不确定性时，可以签订。但以行政机关按义务裁量认为达成和解符合目的者为限。”⑦ 基于这一立法，德国学者毛雷尔认为：“和解合同是通过相互让步来消除合理判断中的事实或者法律问题的不确定状态。其条件是：（1）存在着有关事实状况或者法律观点的不确定状态；（2）这种不确定状态不能查明或者非经重大支出不能查明；（3）通过双方当事人的让步，可以取得一致的认识。”⑧

　　和解契约之所以获得人们的肯认，是因为行政执法中常常存在一些事实或者法律不确定的状态，此等不确定状态也许是由人类的认知能力有限而无法查明所造成，或者是因查明这些情况需要付出巨大的代价，因而基于经济的考虑而不应当去查明。但是，这些事实或者法律的确定是行政主体作出行政决定的前提，因而它需要由行政主体与行政利害关系人通过协商而获得确定。如果不承认和解契约，那么，面对事实上或法律上的不确定状态，行政主体的选择只能是，要么因证据不足而纯粹不作出行政决定，要么在事实不清、法律依据不明的情况下作出充满争议的行政决定。这两种选择都不利于行政法的实施和法定行政目标的达成。如果因事实不清或者法律依据不明确而纯粹不作出行政行为，那么，行政法自然就无法得到实施，法定的行政目标自无达成之可能；如果行政主体强行单方决定并予以执行，则极有可能导致行政主体与行政利害关系人之间的冲突、对立，进而可能引发诉讼。这对行政主体与行政利害关系人之间良好的服务与合作关系的建立根本没有益处。相反，如果引入和解机制，行政主体就可以本着真诚互信的态度，平等地与行政利害关系人进行充分协商、沟通和对话，力争彼此间能够就关键性问题达成共识和谅解，找到双方都可以接受的方法解决所面对的问题，最终实现双赢。

　　德国和台湾地区的行政程序法对和解契约的规定，是极其严格的。但是，若撇开这种严格的限制而从本质上考察的话，作为行政执法方式的和解契约是广泛存在的。随着现代行政的民主化程度增强，各国行政实践中普遍存在这样一些行政行为，即虽然在形式上表现为行政主体的单方行为，但在本质上是和解契约。因为行政主体在作出这些行政行为之前，已与行政利害关系人进行了充分的协商和沟通，并就行政行为的实质内容达成了共识。

（转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
　　（二）执行和解

　　根据一般的行政法理论，行政行为的执行是指负担行政行为的实现。也就是说，当行政主体作出了为行政相对人设定义务的行政行为时，该行政行为就存在执行问题。根据我国现行法律的规定，负担行政行为一般是通过义务人自觉履行义务而得以实现的，但是，当义务人逾期不履行义务时，行政主体可以依据法律授权强制义务人履行义务。在没有法律授权的情况下，行政主体只能申请人民法院强制执行。无论是由人民法院强制执行，还是由行政主体强制执行，都存在执行和解的可能性。为便于讨论，本文仅涉及行政主体强制执行中的和解。

　　从程序角度看，执行和解的程序既可以由负担行政行为的义务人启动，也可以由负责执行的行政主体启动，执行和解程序的启动，既可以是在法律或者行政决定所确定的自觉履行义务的期限内，也可以是在义务人收到强制执行告诫通知时，甚至可以是在正式强制执行的过程中。依据一般的法律程序，负担行政行为的强制执行程序，必须在法律或者行政决定所确定的义务人自觉履行义务的期间届满以后才能启动。而且，行政主体在正式采取措施强制执行以前，必须履行告诫义务。但是，法定的强制执行程序是否启动，并不影响执行和解程序的启动。执行和解程序，可以在从负担行政行为的作出到义务的最终履行的整个过程的任何时候启动。当然，行政主体作出的强制执行告诫通知，常常是引发执行和解的因素之一。

　　从和解的内容来看，行政执行和解主要涉及如下内容：（1）义务的减免；（2）义务标的的变更；（3）义务履行方式的变更；（4）义务履行期限的变更；（5）义务履行主体的变更；（6）强制执行中代履行费用的负担。原则上，只要在法律容许的范围内，不影响法定目标的达成，行政主体就可根据客观情势的变更而与行政利害关系人就上述内容进行和解。

　　从结果来看，行政执行和解有可能达成和解协议，有可能达不成和解协议。如果达成了和解协议，基于诚实信用原则，双方应当积极履行所达成的协议，而不应当随意反悔。如果行政主体反悔，行政利害关系人可以通过行政争讼程序寻求救济；如果负担行政行为的义务人反悔，行政主体仍然可以启动强制执行程序，执行原负担行政行为。如果无法达成和解协议，那么，行政主体仍然可以依法强制执行原负担行政行为。

　　注释：① 应松年主编：《行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社1992年版，第319页；杨惠基：《行政执法概论》，上海大学出版社1998年版，第3页。

　　② 转引自吴庚：《行政法之理论与实用》（增订8版），中国人民大学出版社2005年版，第50页。

　　③ 叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第10页。

　　④ 叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第142—144页。

　　⑤ ［美］L.B.斯图尔特：《二十世纪行政法》，苏苗罕译，载《环球法律评论》2004年夏季号，第169页。

　　⑥ 白维贤、金立法、薛刚凌：《中美行政执行制度比较》，载《行政法学研究》2001年第1期，第83页。

　　⑦ 应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第185页。

　　⑧　［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第356页。《行政法学研究》2006第3期

共2页: 2