试论立法不作为表现、危害及其规制（149）(1)(2)

　　三、“立法不作为”域外视角与现行制度对策

　　其实，在西方法治国家，对“立法不作为”的关注基于各国的国情不同，“立法不作为”的表现各不相同，解决之策也不尽然相同 .英美法系，特别是美国， 由于美国的判例法传统和创设了普通法院进行“司法审查”的惯例，法官不但可以审查立法机关制定的法律，也可以通过判例来创设权利，因此许多“立法不作为”通过法院都能有效化解。在大陆法系，由于实行的成文法，法官没有权力来创设法律、创设权利，同时，“三权分立”中权力分立表现比较明显，因此，对于“立法不作为”较为关注。在德国，德国联邦宪法法院在早期的判决中对公民是否有因立法不作为而以权利受侵害为理由提起宪法诉讼持否定意见，认为这样会削弱立法权。后来联邦宪法法院对此见解作了一些修正，对于立法者确实因故意制定出的法律具有明显缺陷，可能违背“平等原则”而侵害某项基本权利时，国民可以提起宪法诉愿。但法院也严格恪守权力界限拒绝对立法权进一步的介入。在一个判例中，联邦宪法法院确定审查立法不作为须具备两个条件：即有明确的宪法委托存在（包括内容要件），以及立法不作为已经侵害了国民的权利。在具体的审判中，法院也会基于权力分立原则避免介入立法权的运作，而只是确认立法者的不作为违宪，要求其在适当时间内颁布法律，至于具体“何时”及“如何”立法仍留待立法者自行“裁量”。1在日本，法学界也对司法审查立法不作为持肯定态度，司法也逐渐作出一系列判例。2001年5月11日，日本熊本地方法院就麻风病公案作出判决，指出国家依据《麻风预防法》实施的隔离政策严重侵害了患者的人权，助长了歧视和偏见，厚生大臣和国会议院懈怠废除《麻风预防法》的不作为行为中具有《国家赔偿法》上的故意和过失，并判定政府应当给予各原告以500万到1400万不等赔偿金额。2006年9月，日本最高裁判所大法庭就《公职选举法》限制在海外居住的日本人之选举权一事作出判决，最高裁判所判决认为，国会怠于修正该法，违反了国会应当进行法律修正之准则，是“立法不作为”，其“违宪而且违法”，因此判令给予国家赔偿。此次判决中，最高裁判所认为“选举权行使之限制不得作为一项原则而被准许”，这一判断乃是基于“国民主权”这一原理作出的，据此判定《公职选举法》之规定违宪。2

　　目前，我们立法界、司法界乃至理论界对于“立法不作为”根本没有一个完整的认识，更不用说目前出台什么法律规定来解决这种“立法不作为”的现象，立法不作为的法律规制与理念研究基本处于一个空白状态。不过，这并不妨碍我们司法机关和公民利用现有的法律和司法实践灵活地解决部分立法不作为。

　　其一，司法机关利用“宪法司法化”，将宪法和法律规定的公民权利直接适用于审判中，从而化解因为立法迟迟不对详细细化宪法和法律规定的公民权利而带来的保障困难问题。如在中国“宪法司法化第一案”中，由于公民的受教育权没有相关的法律加以明确规定，所以，最高人民法院创造性地批复：以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任。开创了司法审判中直接引用宪法条文的先河，使得公民的权利能得到更为周全的保护。

　　其二，公民利用启动违宪和违法审查机制，来促使有关国家机关尽快进行立法。在养路费事件争议中，其本质是国务院没有按照《中华人民共和国公路法》规定，迟迟不对筹集公路养护资金规定如何依法征税的立法不作为的问题，由于现行的法律没有对立法不作为提供任何救济渠道，公民对于这种立法不作为行为没有正式的法律渠道提出要求。但是，《中华人民共和国立法法》规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”所以，如果对国务院的行政法规提出违法审查，由全国人大常委会撤销违法的行政法规的话，也可以在某种程度上起到促进国务院加快采用依法征税来筹集公路养护资金的作用。

　　四、“立法不作为”的规制与完善

　　但是，仅仅由上述的措施来解决立法不作为，还是远远不够的，如何完善，需要进一步研究。

　　一、对于隐性的立法不作为，由于其主要涉及宪法和法律的原则性规定没有立法进行详细，没有将有关公民权利和国家机关职责落实到具体实践层面，这种立法不作为更多是政治上考量，因为一项权利和一项职责，可能出于政治上考虑和文明和法治建设的需要，在宪法和法律会加以规定，但是具体到要落实却涉及一个国家的国情、现实和经济文化发展的状况，涉及在立法中的博弈，所以要将原则性规定落实为具体的规定，需要一个比较漫长的过程。

　　因此，政治的问题主要也应当由完善民主政治来加以解决。具体而言，首先要完善立法提案，要让代表能有更多的提案权，并且让代表的提案能更为畅通地成案，让代表能对宪法和法律的相关规定能尽快落实到具体规定；其次是要完善代表与选民之间的联系，代表要更多地接受和听取选民的意见，让民意能及时反映到代表的议案之中。

　　司法也应当发挥其在隐性的立法不作为的纠偏的作用。其一是通过“宪法司法化”，在具体案件的审判中，直接引用宪法的相关规定，以弥补没有具体法律规定之弊，更为周全地救济公民的权利；其二是将来可以考虑建立“违宪审查制”，通过对于宪法和法律有相关规定但没有具体规定的相关案件审理，明确与宪法和法律精神不符的法律、法规、规章违宪、违法，以推动立法机关尽快为那些没有具体规定的宪法和法律条文进行立法。

　　现行的违宪、违法审查机制也有可能起到督促立法作为的作用，有关国家机关、社会团体和公民个人向全国人大常委会提出相关的行政法规、地方性法规违法和违宪，促使已经不符合宪法和法律规定的行政法规、地方性法规无效，来达到促进立法机关及时制定符合宪法和法律规定的具体法律条文。

　　二、对于显性的立法不作为，由于是宪法和法律明确授权了有关机关要进行立法，而有关立法机关迟迟不进行立法，因为这可以认为主要是一个法律问题。主要是因为相关立法机关不遵守宪法和法律的授权进行立法或者不及时清理和批准法律、法规，因此，核心问题就在于要督促这些机关积极作为，进行立法和清理和批准法律、法规等行为。

　　现行的违宪、违法审查机制同样可以起到督促立法机关进行积极立法的作用，这也是对违法、违宪的行政法规、地方性法规进行审查从而宣布无效来促进其完成宪法和法律的授权立法。 其次，司法机关当然也可以起到“宪法司法化”和“违宪审查制”，来达到督促立法的作用。但对于显性的立法不作为，最关键也是可行的办法是，建立公民监督立法制度。如同国家机关和社会团体以及公民可以向全国人大常委会提出违法、违宪审查一样；国家机关和社会团体以及公民也可以向全国人大及其常委会提出对于某一立法不作为，要求有关机关督促被授权机关积极立法或及时清理和批准相关法律、法规的要求，由全国人大或者其常委会审查决定被授权机关是否具有迟延立法或者懈怠清理和批准的行为并作出督促决定，必要时可以将该授权收回或者转授权给其他国家机关。未来可以考虑在全国人大下面设立宪法委员会，除了进行违宪审查以外，也专门审查显性的立法不作为行为并作出相关的决定。

　参考文献：

　　1 周泽：《养路费：最近六年都是违法征收》，载《检察日报》2006年8月23日。

　　1 参见：《齐玉苓案（宪法的司法适用）》 参见《中国首例诉立法不作为案于法无据 法院一审驳回》，载《中国青年报》2003年6月13日。

　　2 参见《包头空难者遗孀提起上诉 欲状告民航总局不作为》，载《新京报》2005年5月28日。

　　1 刘国，方农生：《立法不作为基本理论研究》，载《江南大学学报》（人文社会科学版）2006年第1期。

　　2 朱芒：《立法、行政的不作为与国家赔偿责任》

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