作为行政法上非正式法源的“典型案件”(1)(2)

　　三、“典型案件”生成的制度性修正

　　“典型案件”是在不改变现有法院体制的前提下内生的一项制度，尽管如此，它仍然需要现行的法院体制作出适当的回应，以满足“典型案件”生成的需要。“典型案件”本质上是有限地承认司法创造一般规则，在当法的理念与我们现有所奉行的认识有一定的差距，当我们的认识还没有达成一种共识之前，对现有法院体制进行根本性的改革，诸如建构判例法之类的动作，只会导致我们的法院体制原地打转，甚至可能后退一大步。基于这样的认识，笔者以为以下三个方面可以作为现行制度适应“典型案件”生成的优先方案：

　　（一）适当扩大“典型案件”的核准权限

　　中国之大引生的地域性差异是否可以接受由最高人民法院统一核准的“典型案件”？基于法制统一性的基本要求，在法理上肯定这一问题的难度并不大。但问题是我们如何处理因地域差异性和法制统一性之间凸生的实质不平等性。如果我们没有匹配的制度强行抹平这种不平等，由此生成的社会问题可能会成为法治社会形成的重大障碍，甚至可能成为冲击当下社会秩序的一种破坏性力量。因此，基于这样的考虑，是否可以将“典型案件”的核准权下放至高级法院，而最高法院则行使“典型案件”备案的事后审查权 .（12）

　　凡因适用地方性法规、自治法规和地方政府规章而引起法律审的行政案件，它的法律审法院为高级法院，其它法律审的行政案件为最高法院。当然，最高法院保留对高级法院核准的“典型案件”的撤销权。后者的事后撤销权主要是保障高级法院在核准“典型案件”时，应当将自己的行为限制在法制统一原则可以容忍的范围内，不至于走得太远而背离法制统一原则的精神。当然，最高法院可以在具体案件的审理中，否定高级法院核准的“典型案件”，并以自己的“典型案件”取而代之。

　　通过修改诉讼法设立法律审是“典型案件”通向判例法的程序之路。在法律审下，申请人只能以原审判决法律错误为由提出申请，而是否启动法律审程序的决定权在于具有法律审的法院（高级法院和最高法院）。这样的制度安排是基于如下考虑：当法律审法院在审查申请人的申请之后，认为其所提出的法律适用问题具有一定的普遍性，且法律规范的不确定性需要作出统一的解释，从而确保法律规范的安定性、可预测性。

　　（二）废除案件请示制度

　　附有具体个案背景的请示制度源于解放之初人民司法制度的不完善，确认于上个世纪80年代 ，（13）规范于90年代 .（14）案件请示制度因为被人指责为变相剥夺当事人的上诉权而长期为人所诟病，但是，它对法制统一所起的积极作用也是不容否认的。当然案件请示的启动、附有具体个案材料的取舍以及下级法院在请示中所表现出来的倾向性意见，从公正程序的角度看，这种“犹抱琵琶半遮面”的做法也并不是无可挑剔。一方面请示制度不断被强化的原因与下级法院规避因判决所带来的风险责任有关，另一方面也涉及到法官解释不是注释法律的能力、方法与技术的欠缺。前一个问题其实是如何考察法官业绩的政策问题，稍作调整在现行制度的架构内也不会产生多大的波折；后一个问题则随着大量受过法学院系统训练的法官逐渐成熟并成为业务骨干，也不是一个需要在制度上有多大突破方能解决的问题。所以，废除案件请示制度，以“典型案件”代之的主客观条件已基本成熟。

　　（三）合并“典型案件”形成方式

　　依现行制度，“典型案件”有两种方式产生：一种是地方法院终审的案件，经最高人民法院审判委员会讨论通过后，以“案件”的方式公布于《最高人民法院公报》；另一种是由最高人民法院终审的案件，在最高人民法院办公厅审核后，以“裁判文书选登”的方式公布于《最高人民法院公报》。“典型案件”具有创制一般规则的功能，从现有法院制度的安排看，应当由人民法院的审判委员会统一“典型案件”的核准权，并以统一的文号公布。高级人民法院公布的“典型案件”亦同。

　　虽然外人一般很难了解《中国案例指导》出台的背景，但以这种方式落实《人民法院改革纲要》（2004-2008）第13 条的规定并不妥当。尽管它是由“两高”联合编辑，尽管它在前言中表达了“虽然这些案例不能作为裁判的直接法律依据，但是法官、检察官和律师可以作为裁判理由或者法辩论理由引用……公布和研究这些案例，可以引导类似案件的同案同裁判” [9]（P1）。但是，由一个“编辑委员会”而不是“审判委员会”统一审核“典型案件”，显然欠缺权威性。与最高人民检察院联合编辑，从“典型案件”所具有的“创制一般规则”的功能要求看，显然是不妥当的。这样的书籍可以出版，但不能替代《人民法院改革纲要》中提出的“建立和完善案例指导制度”。

　　结  语

　　从“典型案件”是否走向“判例法”，似乎不宜由今天的我们作出肯定还是否定的回答，顺其自然的发展对于我们来说可能是一个最好的选择。只要成文法的先天性缺陷不能从其自身获得克服，那么，作为弥补其漏洞的补充性创造一般规则——无论是“典型案件”还是“判例法”——都具有存在的正当性。

　　注释：

　　[参 考 文 献]

　　[1] 沈宗灵。当代中国的判例[J].中国法学，1992，（1）：32-37[Shen Zongling， Cases in Modern China， China Legal Science No.1， 32-37（1992）。]

　　[2] 最高人民法院办公厅编。中华人民共和国最高人民法院公报（2004年卷）[M].北京：人民法院出版社，2005.[ Office of Supreme Court， Supreme

　　Court Gazette of the People‘s Republic of China （2004），

　　Beijing： People‘s Court Press， 2005.]

　　[3] 最高人民法院办公厅编。中华人民共和国最高人民法院公报（2005年卷）[M].北京：人民法院出版社，2006.[ Office of Supreme Court，

　　Supreme Court Gazette of the People‘s Republic of China （2005），

　　Beijing： People‘s Court Press， 2006.]

　　[4] 王霁霞。行政判例制度研究[J].行政法研究，2002，（4）：46-52.

　　[Wang Jixia. Administrative Case Study[J].

　　Administrative Law Study， 2002，（4）：46-52.]

　　[5] 董茂云。法典法、判例法与中国的法典化道路[J].比较法研究，1997，（4）：337-367.[ Dong Maoyun. Code， Case Law and

　　the Codification Approach of China[J].

　　Comparative Law Review， 1997， （4） ：337-367.]

　　[6] 最高人民法院公报编辑部编。中华人民共和国最高人民法院公报全集（1995-1999）[M].北京：人民法院出版社，2005.[ Editor Room of Supreme

　　Court Gazette， The Collected Edition of the People‘s

　　Republic of China（1995-1999）， Beijing： People‘s Court Press， 2005.]

　　[7] 井长水等。“起哄”学生告赢郑州大学[N].法制日报，2005-11-16（7）。[Jing Changshui， et al. Troublesome Student

　　Defeats Zhengzhou University[N]. Legal Daily， 2005-11-16（7）。]

　　[8] 卡尔？拉伦茨。法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003.[ Karl Larenz， Legal Methodology， Chen Ai‘e （Translator），

　　Beijing： Business Press， 2003.]

　　[9] 最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会。 中国案例指导[M] .北京：法律出版社，2005.[ Edition Committee of China Cases Guidance of Supreme Court and Supreme

　　People's Procuratorate， China Cases Guidance，

　　Beijing： Law Press， 2005.]

　　（1）  “一位法国行政法学家用生动的语言说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。”参见王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第19－20页。

　　（2）  关于“自发社会秩序”的意义，参见[英]哈耶克《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版。

　　（3）  英国19世纪著名诗人阿尔弗雷德？丁尼生的诗，转引自李克强等译的《法律正当程序》代译序，法律出版社1999年版，第5页。

　　（4）  之所以笔者在这里不使用“判例”，是因为我们并没有“判例”制度，只有与“判例”相类似的“典型案件”。当然，我希望通过“典型案件”发展成为比较法意义上的判例法。

　　（5）  《人民法院五年改革纲要》（1999-2003）（最高人民法院1999年10月20日发布）。

　　（6）  《最高人民法院裁判文书公布管理办法》（2000年6月15日）第3条第5项。

　　（7）  《最高人民法院裁判文书公布管理办法》（2000年6月15日）第2条第1项。

　　（8）  《行政执行与行政审判》由法律出版社出版，总1-4辑为《行政执法与行政审判参考》，现已出版18辑。

　　（9）  《行政审判指导》由人民法院出版社出版，现已出版4辑。

　　（10）  2005年12月28日至29日在杭州召开的，由最高人民法院、亚洲开发银行主办，由浙江大学公法与比较法研究所承办的“WTO与司法审查制度的改革”学术研讨会上，北京市高级人民法院行政庭副庭长程琥博士在发言中提到：“北京市高级人民法院这几年将一些典型的、新类型的行政案件，由行政庭作案件评析之后，发给下级法院在审理类似案件时作参考，取得了比较好的效果。”

　　（11）  郭道晖教授把这种作用称为“参照”，参见《提高判例的法理质量》，载珠海市非凡律师事务所编的《判例在中国》，法律出版社1999年版，第72页。笔者认为，在行政诉讼中因存在“参照规章”的法律规定，为了两者之间有适当的区别，对于典型案件暂且还是用“参考”、“指导”作用为好。

　　（12）  当下司法实务中已有这样的尝试，如江苏省高级人民法院的《参阅案例》是该院审判委员会主办的内部资料性月刊，经《参阅案例》发布的典型案例，全省各级法院在审判相同或类似案件适用法律时可以参照。

　　（13）  《最高人民法院关于报送请示案件应注意的问题的通知》（1986年3月24日）和《最高人民法院关于报送请示案件应注意的问题的补充通知》（1990年8月16日）。

　　（14）  《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（1997年6月23日）。

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