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五、结语：解释论而非规范论
读者或许会疑惑：“你的观点究竟是什么？你到底对国家赔偿责任性质持代位责任说还是自己责任说？”的确，论述至此，本文仅仅是在评析，而未作出任何肯定性的选择。然而，这正是本文的目的。选择的难点向来不在于最后把票投给哪个备选者，而在于把票投出之前如何清晰地认明备选者。现在，在行文即将结束的时候，仍然不是给谁投票，仍然是要进一步认清两种理论的实质。
其实，这两种各有千秋又各有缺憾的理论，是对特定境域中的公权力侵害赔偿制度，进行解释而不是规范的学说。换言之，在特定境域中，应当充分考虑的问题是，如何在该境域特别的经济、政治、法律、文化、资源甚至智识等条件中，设计、建构并逐步完善能够实现前述若干目标的公权力侵害赔偿制度；而不是考虑，公权力侵害赔偿制度的设计、建构，究竟应该按代位责任说还是按自己责任说。只有在形成与该境域较为契合的公权力侵害赔偿制度之后，再行斟酌如何选择理论，以合理地解释这样的制度。并且，由于特定境域所拥有的各种条件是变动的，在一个时期形成的理论选择，不应成为阻碍适应新条件的制度变革的力量。
当然，任何一种解释性理论，都隐含有规范性的力量。当一种理论被公认为是对现实世界最好的解释之后，这种公认本身就意味着，在人们心目中，该理论已经具备了一种规范、模范或范本的映像。凡与该理论不一致的其他理论，都会被认为欠缺合理性——至少是部分地欠缺。甚至，当现实世界出现了一种与该理论相冲突的变化萌芽时，人们会习惯性地用该理论去质疑新的变化动向。然而，解释论的这种规范性力量，实际上并非来自于理论本身，而是来自于现实世界。现实世界总是历史性地发展的：它不可避免地要发展，但它总是在延续过去地往前。如果现实世界往前走了新的一步，它延续传统的惯性力量——包括曾经对传统作出最合理解释的理论，也包括对传统较为适应的人们——就会将它往后拽几下。因此，解释论的规范性力量，并非其自身的主张，而是现实世界赋予它的。在此意义上，解释论的确很容易滑入规范论。但是，只要清醒地将代位责任说和自己责任说定位于解释论，只要不将其中任何一个学说当成是非此即彼的、排他的、垄断的规范论，那么，公权力侵害赔偿制度的设计、建构或完善，就会是结合具体情境的、功能取向的且不拒变革的，就不会是从先验的、普适主义的、理性主义的立场出发，就不会出现以下倾向：自己责任说必然比代位责任说更具先进性，必然取而代之，必然是具体制度的准绳和标尺。
接下来的一个问题是：即便属于解释论，代位责任说和自己责任说毕竟各有自己独到的逻辑和主张，必定对应于不同的公权力侵害赔偿制度的结构安排，而不是可以用来任意解释的，那么，它们基本上对应什么样的结构安排呢？简言之，它们各自的有效适用范围是什么？关于这一点，读者或可从前文内容中概括出来，本文在此试以图表方式勾画之。
代位责任说 自己责任说
公权力侵害赔偿制度的结构特点 1、原则上，国家承担赔偿责任
2、国家赔偿责任的成立以过错（包含违法）为要件
3、国家承担赔偿责任后对有法定情形（如故意或重大过失）的公务人员可实施追偿
4、少数情形下，公务人员本人直接对受害人承担赔偿责任 1、国家承担赔偿责任
2、国家赔偿责任的成立不以过错（包含违法）为要件
3、国家承担赔偿责任后对有法定情形（如故意或重大过失）的公务人员可实施追偿
4、公务人员本人不直接对受害人承担赔偿责任
从该图表可知，若在特定境域中，只需通过国家承担赔偿责任，就足以充分或公平救济受害人，国家对公务人员的追偿制度又有较好的实效，可较好地使公务人员的必要应责性和国家财政的平衡得到保证，而无需再行建立公务人员本人直接对外负责的制度，那么，以自己责任说解释该境域中的制度，无疑是最简洁、最明了和最佳的。它通过合理的制度架构及其功能实现，化解了把一切职务侵权皆视为国家侵权的理论紧张所可能导致的现实问题。
但是，若在特定境域中，国家追偿制无法有如此绩效，尚需有公务人员对外负责制予以补充，就不适宜用自己责任说“一统天下”地解释该境域中的整体制度了。只是，考虑到代位责任说又排斥无过错责任的情形，若按非此即彼的思路，试图完全采纳代位责任说，也是不恰当的。最佳的选择就是：对于以过错（包含违法）为要件的国家赔偿责任，用代位责任说解释之；对于无过错情形下的国家赔偿责任，用自己责任说解释之。相对复杂的原理阐释可以是：原则上，公务人员未尽合理的职务注意义务造成侵权，是公务人员自己的过错所致，本应由自己负责，国家只是代替其承担责任，同时保留追偿权；然而，公务人员严重的职务侵权行为，则由公务人员自己向受害人负责，国家不予代位赔偿；至于无过错情形下造成的侵权，自然是国家自己承担后果。[35]
最后，或许也有读者敏锐地指出：“我们的问题实际上是，如何设计、建构或完善合理的公权力侵害赔偿制度，以兼顾实现那几个目标。而解决这个实际问题需要的是一种实证主义、功能主义的方法论，即分析制度运作现状、找出目标实现方面存在的问题和症结、拟定和尝试改革方案、再检验改革成效。既然如此，我们何必耗费这么大的精力，对用什么理论解释制度这样一个问题，如此纠缠不清？”对此，简单的回答是：如果历史上从来就没有过代位责任说和自己责任说，那么，只需采纳实证主义、功能主义方法论即可，本文完全是一篇谵妄之作；然而，历史生成了它们，让其在确立国家赔偿、完成观念更新方面扮演了积极角色，那么，辨清它们与制度构造之间的关系，乃不可遁形的任务；否则，单纯的实证主义、功能主义方法论所获得的结论（如上文所提引入公务人员直接赔偿制的观点），完全可能受到观念上的阻力。
注释:
[1] 北京大学宪法与行政法研究中心，北京大学法学院，副教授。
[2] 民法通则第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”此条规定并未因国家赔偿法的出台而失效。
[3] “国家赔偿责任的主要特征是由国家机关对其机关本身或它的工作人员的损害赔偿承担代位责任”。于安：“试论我国国家赔偿制度”，载《法学研究》1987年第2期。
[4] 例见，应松年：“我国民主与法制的新进展——祝国家赔偿法颁布实施”，载《行政法学研究》1994年第2期。马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，页19-20.
[5] 例如，“行政赔偿的责任主体为国家，……主要表现在国家赔偿费用由国库支出，列入各级政府财政。至于具体的赔偿事务，……都是由行政赔偿义务机关来完成的。”姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第2版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年。
[6] 例如，有论者在论说其他主题时，捎带地表明了其所倾向的国家赔偿代位责任说。“在实行国家代位责任理论下，赔偿义务机关对有故意或重大过失的公务员或委托执行职务的当事人，以及就公有公共设施侵权应负责任的人有法定求偿权。”“国家赔偿属于一种替代责任，即国家机关对于其工作人员的侵权行为承担责任……”谭文勇：《国家赔偿适用保险代位求偿权之探讨》，载《重庆交通学院学报（社科版）》第5卷第3期，2005年。
[7] 参见，应松年主编：《国家赔偿法研究》，法律出版社1995年，页10、18.无独有偶，高家伟教授在近期的专著中亦有类似情形。他在介绍代位责任说时表明“国家承担赔偿责任之后，可以向工作人员追偿”，但在指出我国采自己责任说的同时，未进一步解释我国的追偿制度与自己责任说的契合性。参见，高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年，页26-27.
[8] 在国家赔偿领域，实施公务侵权行为的个体可能包括：行政机关工作人员、司法机关工作人员、法律法规授权组织工作人员、受委托组织工作人员、受委托个人、协助执行公务的个人等。虽然国家赔偿法文本采用的术语为“国家机关工作人员”，但实际上，“国家机关”在我国的法律文本和学界皆有特定指向，故本文以“公务人员”统一称之。当然，在引用文献时，自当尊重原作者择用的术语。
[9] 参见，董保城、湛中乐：《国家责任法——兼论大陆地区行政补偿与行政赔偿》，元照出版公司2005年，页41-44；高家伟：前注7引书，页26-27.
[10] 江苏省张家港市人民法院副院长缪坚法官指出，“公务员对受害者不直接承担责任，这是各级法院审判此类案件时的一贯原则。”缪坚：“公权力行使的有关赔偿责任探析”，载《法学杂志》2006年第5期。另外，最高人民法院《关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》（法释[2002]28号）规定：“行政机关工作人员在执行职务中致人伤、亡已构成犯罪，受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的，人民法院对民事赔偿诉讼请求不予受理。但应当告知其可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼”。这一否认行政机关工作人员个人在刑事附带民事诉讼中承担职务侵权赔偿责任的作法，也是受国家自己责任说的影响。
[11] 例见，张卫英、王梅霞：“确立我国公务员损害赔偿责任制度”，载《河北法学》2006年第5期；关蕾、双华军：“公务员行政侵权赔偿责任分析——由佘祥林案所想到的”，载《经济导刊》2005年第9期；张明军：“对确立国家和个人为共同赔偿责任主体的探讨”，载《行政与法》2004年第1期；杜万松：“公务员重大过错行政侵权赔偿责任探析”，载《行政与法》2003年第12期。
[12] 例如，美国通过立法和司法，对议员、法官、检察官、总统和行政人员等的个人侵权赔偿，都确立了不同的绝对特免和有限制或有条件特免的制度。参见，王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年，页790-824.法国在实行公务员赔偿责任的时候，也限制这种责任的实行，以至于“在行政保护制度之下，公务员很少受到追诉。公务员的责任徒有虚名。”参见，王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年，页712、745.在日本，国家赔偿制度实行之前，甚至不承认官员个人对公法上的侵权行为负责，只是例外地以官员滥用职权是个人行为为由适用民法上的侵权责任。参见，盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社2001年，页448.
[13] 在必要范围内保持公务人员对其侵权行为的应责性，还包括纪律上的责任和刑事上的责任等形式，但它们基本上不属于金钱责任。即使如刑罚上的罚金、没收财产这样的附加刑，有金钱责任的性质，也更多是体现国家的制裁功能，而不是完成赔偿或平衡财政的功能。
[14] 例如，在法国，国家需对出于公务过错的侵权行为负责，而公务员则需对出于公务员本人过错的侵权行为负责；当公务员本人过错和公务过错同时存在的时候，公务员与国家对受害人承担连带责任，不论公务员或国家，在赔偿全部损失后，都可请求共同责任人偿还其应当承担的部分。参见，王名扬：《法国行政法》，页712、722-726、744-757.在美国，从1960年代以后的若干单行法律直至1988年的《联邦雇员赔偿责任改革和侵权赔偿法》，确立了国家代替雇员负担侵权赔偿责任的制度，但同时，一方面，国会可以制定法律规定国家在赔偿以后对职员进行求偿，另一方面，保留职员对严重的侵权行为的个人赔偿责任。参见，王名扬：《美国行政法》，页826.
[15] 主要理论变体有：1、并合责任说。若实施侵权行为的公务人员具有公务机关身份，则国家所负责任是自己责任；若公务人员只是受雇人身份，则国家承担代位责任。2、中间责任说。公务人员不法侵害行为被认为是公务机关所为时，国家所负责任是自己责任；但公务人员有故意或重大过失时，其行为就不是公务机关的行为，国家就只承担代位责任；3、折衷说。公务员的职务侵权责任属于国家自己责任；但是，如果法律规定国家赔偿责任的构成须以公务人员具备“故意或过失”为要件之一，那么，该责任就是代位责任性质。参见，曹兢辉：《国家赔偿立法与案例研究》，三民书局1988年，页28-29.
[16] 参见，廖义男：《国家赔偿法》，三民书局1996年，页10、页113.
[17] 参见，前注14.
[18] “就和自己责任说的关系而言，从那里不能当然地导出公务员的个人责任。应该说，公务员此时是国家这一装置的一部分，所以，公务员的责任也被国家的责任所吸收，适合于得出作为个人不承担责任的结论。”盐野宏：前注12引书，页477.
[19] 自己责任说容纳公务人员直接赔付制度，在逻辑上不是完全没有可能。这种可能性可以建立在以下的原理陈述之上：国家为所有公务人员的职务侵权行为承担自己责任；公务人员之所以在有些情形中对受害人直接负责，是因为这些情形中的公务人员侵权行为，虽然在名义上是执行公务，但实际上是个人行为而不是真正的职务行为；国家当然不必为公务人员顶着公务名义的个人行为负责。不过，这样的原理陈述，与当前比较盛行的判断职务行为的“行为外观标准”主张不尽一致。该主张认为：只要公务人员作出的行为在外观上足以让普通人都认为是职务行为，就将其作为国家行为来判断，而不论公务人员内在动机和意图是否出于私利私欲，惟有如此，才更有利于受害人从国家那里得到赔偿。参见，曹兢辉：前注15引书，页70；皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》（修订本），中国法制出版社1998年，页80-82；房绍坤、丁乐超、苗生明：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998年，页75-76.
[20] 参见，廖义男：前注16引书，页9-11；董保城、湛中乐：前注9引书，页42-44.
[21] 参见，前注7及相应的正文。
[22] 参见，刘春堂：《国家赔偿法》，三民书局1994年，页155-156.
[23] 参见，马怀德：“国家赔偿责任的性质”，载《法学研究》1994年第2期。
[24] 参见，应松年：前注4引文；马怀德：前注23引文。
[25] “过失与否，理论上，应主观认定之。惟行为人之主观状态除其本人外，事实上难以切实掌握。因致，方法上只有借助外界存在之事实或证据推敲之。”在德国民法上，“过失之认定通说以一般人（非行为人）就具体事件，如尽必要之注意义务，是否可预见、是否可避免，作为判断之标准，亦即采客观之标准。”在英国法上，“行为人是否预见其行为可能损害他人因而必须注意以期避免，原则上与行为人具体之认知无关，应从一般人之标准认定之。”参见，曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年，页73、76、78.美国陪审团阅读指南中有这么一段话：“过失就是指在类似于由该证据所证明的情形下，某人做了一个有理智的谨慎的人所不会做的事情或者未能去做一个有理智的谨慎的人所应做的事情。这是指未尽到普通、合理的注意。”转引自马丁·斯通：“侵害与受害的意义”，载格瑞尔德·J·波斯特马主编：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年，页164.
“在认定有无故意过失时，不以公务员个人之知识能力，而以公务员是否有违反职务上标准注意义务，亦即以忠于职务之一般公务人员在该具体情况下，所应注意且可期待其注意程度来加以判断。” 叶百修：“国家赔偿法”，载翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年，页1613：“职务责任是过错责任，以公务人员的故意或者过失为必要条件。……执行职务通常需要的知识和能力是关键所在。在具体案件中只要有证据证明行政机关实施违法行为时的客观注意没有达到必要的认真水平就足够了。”毛雷尔，《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，页631.“过失并不是加害者的主观性心理状态，而是作为客观性要件来理解的，即，违反了以普通人的能力为标准而应该规避的具有预见可能性的危害的结果的规避义务或者注意义务。”盐野宏，前注12引书，页461.
[26] 例如，台湾地区“国家赔偿法”第2条第2项规定：“公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民之自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。”但是，“被害人只要能证明因公务员之违法行使公权力致受损害时，就一般地推定公务员具有过失”。叶百修：前注25引文，页1614.“公务员应忠心努力，依法律命令所定执行其职务……，故如有违背其职务义务之行为，即常被推定为其具有故意或过失，因此，主张成立国家赔偿责任之被害人，只须举证证明公务员有违背其职务义务之行为而使其受害，不须更证明行为人有故意或过失，如国家机关欲免责，必须提出其所属公务员违背职务义务之行为有不可归责事由之证明。”廖义男：前注16引书，页60-61.在法国亦如此，“行政机关有依法实施公务的义务，实施公务的一切违法行为都构成公务过错”，而“公务过错的范围超过违法的行为”。参见，王名扬：《法国行政法》，页725-726.
[27] 例见，杨小君：“国家赔偿的归责原则与归责标准”，载《中国法学》2003年第3期；杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年，页100-106；马怀德主编：《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年，页74-75.
[28] 参见，马怀德：前注23引文。
[29] 例如，德国现行有效的国家赔偿制度，被公认为采纳代位责任说。虽然1981年正式颁布的《德意志联邦共和国国家赔偿法》被认为是改采自己责任说的立场，但该法于1982年为联邦宪法法院宣布为违宪而无效。参见，董保城、湛中乐：前注9引书，页41-44；高家伟：前注7引书，页26-27；刘兆兴：“德国国家赔偿法研究”，载《外国法译评》1996年第3期。就在现行的制度之下，“直接责任公务人员的姓名无需指明，因为这通常是不可能的。”毛雷尔，前注25引书，页631.
[30] 关于法国的无过错赔偿责任，参见，王名扬：《法国行政法》，页726-730.在台湾地区，“国家赔偿法”第3条所规定的公共设施致害赔偿是无过错责任。参见，廖义男：前注16引书，页13-14.在我国大陆，国家赔偿法以违法作为国家赔偿责任成立之要件，但国家赔偿法第15条第（一）、（二）、（三）项、第16条第（二）项关于“错拘、错捕、错判”的规定，实际上并不一定以行为违法为标准。即便刑事侦查机关和法院在拘留、逮捕和裁判时没有违法情形，也可能导致结果上的“错误”拘留、逮捕和判刑，引发国家赔偿责任。参见，杨小君：前注27引书，页69-73.因此，从前文所述“违法”即“有过错”的观点看，错拘、错捕、错判的赔偿责任，不拘泥于是否有违法，本质上可属于无过错责任。
[31] 可能的回答是：这种解释遵循了“行为外观标准”。然而，这依旧是从功能的立场、为方便受害人而给出的答案，它并不能解决“行为外观标准”内在的理性紧张。“依客观标准判断公务员之行为是否在执行职务，对人民较为有利。然判断公务员之行为是否在执行职务，仍应注意执行职务行为与职务予以机会之行为应予明白区别，不能仅以行为与职务间在外观上，时间上或处所上有关连者，即为足矣，更应注意及行为目的与职务作用间之内部上有密切关连为必要。”叶百修：前注25引文，页1584.这种既承认客观标准有利受害人又主张兼顾行为目的的观点，恰恰反映了“行为外观标准”内在的不可克服的张力。
也正是因为“行为外观标准”把国家赔偿法的适用范围扩大了，才引发公务员个人是否仍可免责的疑问。“根据外形标准说，即使公务员为了其私利私欲而实施不法行为的情况下也承认国家赔偿，《国家赔偿法》扩大了其适用，所以，是否可以原封不动地承认公务员个人免责，存在着疑问的余地。”盐野宏：前注12引书，页477.
[32] 杨小君：前注27引书，页348.
[33] 参见，马怀德：前注27引书，页220-225；杨小君：前注27引书，页348-351；闫越：“国家追偿权及其立法完善”，载《法制与社会发展》1998年第6期；刘嗣元：“论国家赔偿法中的国家追偿制度”，载《华中理工大学学报》（社会科学版）1999年第2期；罗杰：“国家赔偿中的追偿制度立法及完善”，载《行政法制》2000年第6期。
[34] 参见，前注11所引文献。
[35] 原理阐释的复杂性也隐含着对应的制度设计的复杂性，关键问题主要有三个。第一，哪些情形属于一般过错，国家代位承担责任后保留必要追偿权；哪些情形属于严重过错，由公务人员负赔偿责任。第二，如果特定境域中存在关于公务人员职务侵权赔偿的民法规则，如何厘清民法与国家赔偿法的关系；第三，在不让受害人去辨识如何区分向国家和公务人员求偿的原则之下，设置怎样的程序以顺利分流国家赔偿和公务人员赔偿。不过，这些问题实是制度设计者需应对的，而不是代位责任说、自己责任说或并存说需解决的。这再次映证了这些理论的解释论实质。
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