日本修改行政诉讼法述评(1)(2)

　　1.抗告诉讼的适格被告从行政厅主义到行政主体主义的变更

　　原行政诉讼法中，撤销诉讼的适格被告采取的是行政厅主义，也就是以作出行政处理或裁决的行政厅为被告；但是在作出行政处理或裁决后，该行政厅的权限被其他行政厅所继承，则必须以此行政厅为被告；如果不存在前面所说的这些作为适格被告的行政厅，则撤销诉讼必须以该行政处理或裁决的事务所属的国家或公共团体为被告。在修改时，对此作出了调整。

　　第11条规定：“若作出行政处理或裁决的行政厅（有行政处理或裁决后，该行政厅的权限被其他行政厅承继时，即该承继的行政厅。以下同）属于国家或公共团体时，提起撤销诉讼必须按照下述诉的区分以各自规定者为被告：

　　（1）撤销行政处理之诉，为作出行政处理的行政厅所属的国家或公共团体；

　　（2）撤销裁决之诉，为作出裁决的行政厅所属的国家或公共团体。

　　作出行政处理或裁决的行政厅不属于国家或公共团体时，提起撤销诉讼必须以该行政厅为被告。

　　依前二款规定应当作为被告的国家或公共团体，以及依第2款规定应当作为被告的行政厅不存在时，提起撤销诉讼必须以与该行政处理或裁决相关事务所属的国家或公共团体为被告。“

　　2.抗告诉讼的管辖法院的扩大

　　以前，撤销诉讼一般要向行政厅所在地的法院提起；有关不动产或者特定场所的行政处理或裁决的撤销诉讼可以向该不动产或特定场所所在地法院提起，也可以向对行政处理或裁决做了有关处理的下级行政厅所在地法院提起。为了确保行政诉讼法院的专门性、有助于便利原告提起诉讼，修改时，将抗告诉讼的管辖法院予以扩大。第12条第1款修改之后规定：“撤销诉讼由被告的普通审判籍所在地[14]的法院或作出行政处理或裁决的行政厅所在地的法院管辖。”修改之后在第11条中又增加了两个条款。以国家或独立行政法人或附表中的法人为被告的撤销诉讼，也可以向原告的普通审判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起。向原告的普通审判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起上述撤销诉讼，当基于事实或法律上的同一原因，与行政处理或裁决相关的抗告诉讼系属于其他法院时，该特定管辖法院在考量当事人的住所或所在地、应当接受询问的证人的住所、争论点或证据的共同性等其他情事，认为适当时，可以依申请或依职权将诉讼的全部或一部移送到其他法院。

　　3.撤销诉讼的起诉期间的延长

　　原行政诉讼法第14条规定的撤销诉讼的起诉期间为自知道作出行政处理或裁决之日起3个月，而且该期间为不变期间。修改后的行政诉讼法第14条规定，撤销诉讼，自知道有行政处理或裁决之日起经过6个月后不能提起，但有正当理由者除外；自行政处理或裁决之日起经过1年后不能提起，但有正当理由者除外。这些期间，在对行政处理或裁决能够进行审查请求、或行政厅错误地教示能够进行审查请求的情况下，当有审查请求时，有关行政处理或裁决的撤销诉讼，就已提起的审查请求者而言，自知道有对审查请求的裁决之日起经过了6个月或自裁决之日起经过了1年，则不能提起，但有正当理由者除外。

　　4.教示制度的创设

　　国民对撤销诉讼的诉讼要件并不容易理解。以前，欠缺诉讼要件的诉很多都是被驳回了。为了给行政处理的相对人提供有关依据撤销诉讼等解决行政争议的适当的情报，充分保证相对人获得权利救济的机会，日本行政诉讼法吸收了《行政不服审查法》的经验，在第46条中新设了教示制度。行政厅在作出可能被提起撤销诉讼的行政处理或裁决时，对于该行政处理或裁决的相对人，必须以书面教示下列事项：（1）应作为与该行政处理或裁决相关的撤销诉讼的被告者；（2）与该行政处理或裁决相关的撤销诉讼的起诉期间；（3）法律规定就该行政处理不经过对审查请求的裁决就不能提起撤销行政处理之诉时，该规定的意旨。法律规定针对行政处理的审查请求的裁决能够提起撤销诉讼的，行政厅作出该行政处理时，对该行政处理的相对人，必须以书面教示法律上的这一规定。行政厅在有关确认或形成当事人之间法律关系的行政处理或裁决中，根据法律规定，在作出能够提起以该法律关系当事人一方为被告的诉讼的行政处理或裁决时，对于该行政处理或裁决的相对人，必须以书面教示下列事项：（1）应作为该诉讼的被告者；（2）该诉讼的起诉期间。但如果行政厅口头作出该行政处理时，不受上述限制。

　　（四）临时救济制度的扩充

　　临时救济制度，是一种法院在诉讼具有既判力地终结之前为了防止给当事人造成某种损害而实施的紧急性、暂时性的救济制度。这种制度不仅对于保护国民的自由和财产具有重要意义，防患于未然，对于全部行政受法律拘束的实际状况还具有控制的客观功能。行政机关可以对国民作出及时生效的单方面的调整，但这种调整却可能受到特定法律救济的延缓效力之缓和。法律救济手段至少在时间上可以组织执行的发生，直到法院对诉讼标的作出裁判。[15]在我国，临时救济制度仅限于诉讼停止执行的情形。日本在修改行政诉讼法之前也是如此。这次修改对临时救济制度予以充实和完善，为有效而充分地保障当事人的合法权益提供了良好的路径，这是值得我国借鉴的。

　　1.停止执行要件的缓和

　　与我国行政诉讼法一样，日本行政诉讼法也规定诉讼不停止执行的原则。该法第25条规定，“撤销行政处理之诉的提起，不妨碍处理的效力、处理的执行和程序的进行”。其目的在于确保行政的顺利运营，防止滥诉。停止执行只是作为例外而存在，其要件还特别严格：积极要件是若执行将导致难以回复的损害而有紧急处置之必要，其消极要件是停止执行不能对社会福祉带来重大影响，否则不能停止执行。

　　与批判停止执行的要件过于严格相对应，为了使停止执行制度更易于被国民利用，行政诉讼法这一次修改中缓和了停止执行的要件，将其由“难以回复的损害”改为“重大的损害”（第25条第2款）。也就是说，现在法院根据申请停止执行的要件包括撤销诉讼已经提起，不停止执行将产生重大的损害而有必要予以停止。判断是否产生重大的损害，修改后的行政诉讼法规定，要考虑损害恢复的困难程度、损害的性质和程度，以及行政处理的内容和性质（第25条第3款）。

　　2.临时科以义务制度的创设

　　与科以义务诉讼法定化相伴随，作为科以义务诉讼的临时救济制度，行政诉讼法创设了临时科以义务制度，并作为行政诉讼法第37条之五的第一款。在已提起科以义务诉讼时，为避免由于不作出与科以义务诉讼相关的行政处理或裁决所产生的难以补偿的损害，而有紧急处置之必要的，并且有涉及本案的理由时，法院根据申请，可临时命令行政机关应作出行政处理或裁决。但临时科以义务有可能使公共福祉遭受到重大影响时，则不能作出。

　　3.临时禁止制度的创设

　　与禁止之诉法定化相伴随，作为禁止之诉的临时救济制度，行政诉讼法创设了临时禁止诉讼，并作为行政诉讼法第37条之五的第二款。已提起禁止之诉时，为避免由于作出与禁止之诉相关的行政处理或裁决所产生的难以补偿的损害，而有紧急处置必要的，并且有涉及本案件的理由时，法院根据申请，可临时决定令行政机关不准作出该行政处理或裁决。但临时禁止有可能使公共福祉遭受到重大影响时，则不能作出。

　　三、简评日本行政诉讼法的修改

　　日本在四十多年之后对其行政诉讼法进行了一次比较大的实质性的修改，这是日本行政法学理论积淀和法院判例推动的结果，也是日本政治、经济、文化发展的一个体现。这次修改有许多可圈可点的地方。

　　（一）修改的过程方面

　　日本修改行政诉讼法的过程是一个法律化的过程，它通过立法设置了相应的机构，制定立法推进整个的改革进程。换言之，是立法先行而后有了相应的改革，而不是先有改革之后再立法确认。立法先行的好处在于，确保改革的正当性，排除改革可能有的种种障碍；也能保证改革的民主性，让改革的成果能为社会各届包括可能有排斥意见的行政机关所接受，有助于防止修改法律之后引发的反弹现象。在行政诉讼法修改过程中，很重要的一点就是充分发挥了审议会的作用。审议会的组成照顾到方方面面，确保其权威性和影响力。没有审议会的指明方向，没有行政诉讼检讨会的多次研讨，[16]就不可能有最后修改成果的出炉。虽然其整个过程民众参与似乎不足，但是，各方面的专家、学者的作用是充分发挥了，也正是这些专门性人才的作用才保证了修改在很大程度上的成功。以立法来推进改革、以审议会来保证修改的质量，这是值得我们借鉴的。

　　（二）修改的内容方面

　　在内容方面，无论是原告资格的扩大、临时救济制度的确立，还是诉讼构造的变化、教示制度的设立，等等，这次修改都体现了使国民的救济制度实效化的目的，也体现方便国民利用司法制度的目的。这次修改无疑是对现实中诸多批判的良好回应，但之后并不是不再有修改的空间。这些修改的内容一定程度上实现了行政诉讼保障相对人合法权益、控制行政权的目的，但在回应行政多样性的现实方面、行政过程的复杂性方面以及行政与司法之间的关系方面等可能还需要在行政诉讼法制度架构上作进一步的调整。

　　例如，在救济国民的有效性方面，仍然存在着某些不足。例如，有关原告资格的判断标准，修改后的行政诉讼法虽然能有助于拓展原告资格，但它是从法律上保护的利益说出发而指示考虑的事项，它并没有消弥学说上有关法律上保护的利益说和值得保护的利益说之间的矛盾对立。当然，有学者认为，第9条第2款的规定与值得保护的利益说大致接近，在两个学说容易架起一座桥梁来。[17]但是，是否能架起这座桥来，这很大程度上还是取决于法院如何去解释“法律上的利益”，采取什么样的基准去解释。如果实定法能予以规定，则免去了现实中基于司法政策等各种因素而出现的某种不确定性，也可以为司法的能动注入一针强心剂。

　　再如，停止执行要件的缓和虽然是有其进步性的，但是仍然存在着问题。有时候“重大的损害”的要件是不适当的，例如在建筑确认案件中，附近居民作为原告的利益与建筑主的利益处于对抗关系，其中心问题是私人相互间的利益调整，而不是什么重大损害的问题。作为立法论，应设立停止执行的原则，将不停止执行作为例外，由个别法令来确定不停止执行的情形。[18]作为诉讼不停止执行原则的始作俑者，德国业已改变了原先的做法，其《行政法院法》已经明确采用了以诉讼停止执行为原则，而以不停止执行为例外。或许，我们这些借鉴者还需要看看被借鉴者自身的改革，并进一步反思行政行为的公定力、行政的效率以及滥诉的忧虑等问题。

　　另外，在科以义务诉讼、禁止诉讼等之中，是否还要秉持尊重行政首次判断权的原则呢？虽然科以义务诉讼、禁止诉讼以及临时救济等制度被法定化，但是，对于行政的尊重还是比较明显地体现出来了。“是否赋予法院广泛的行政统制的权能，这是立法政策的问题。”[19]众所周知，司法消极主义一直是日本的主导思想。如果立法不明确司法在某种情况下的积极权能，则法院很难在这一背景下能动地司法。如此，修改行政诉讼法的初衷——进一步确立“法的支配”理念，确保国民权利救济的实效化——就有可能被弱化。从分权和权力运行的有效性等角度看，司法与行政的功能分配确实是必要的，但是这一分配还应考虑到分配的目的或者说分权的本旨在哪里？人权保障自然是国家权力适当分配的出发点和归宿地。审判权对行政权的尊重程度应以私人法益的重要性程度为标尺，法益越重要，就越有必要加强对它的保护。在此基础上，再来考虑审判权对行政权的尊重、考虑审判权的界限问题才是适当的。

　　当然，总体上来说，日本这次修改行政诉讼法是值得褒奖的，相较于之前的法律文本有很多的亮点可言，值得我国行政法的学术、立法和实务认真地去对照，研究，反思和检讨。毕竟我国和日本还是有诸多相似的法制背景，用我国现行的行政诉讼相关法制与日本相关法制相对照、比较，我们或许会有比与美国比较更直接的收获。无论我国如何修改行政诉讼法，之前的广泛而深入的调研，知晓和吸纳世界各国的经验，尤其是最新的法制进展，都是必不可少的一步。

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　参考文献：

　　[①] 参见〔日〕宇贺克也：《行政事件诉讼法的修改》，载于《法学教室》第288期，2004年9月，第4页。

　　[②] 参见〔日〕佐藤幸治著：《日本国宪法与法的支配》，有婓阁2002年版，第298－299页。

　　[③] 参见司法制度改革审议会：《司法制度审议会意见书——21世纪支配日本的司法制度》，2001年6月12日。http://www.kantei.go.jp/jp/sihouseido/report/ikensyo/iken-2.html.

　　[④] 〔日〕原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房2005年全订第6版，第380页。

　　[⑤] 参见〔日〕原田尚彦著：《诉的利益》，弘文堂1973年版，第4～8页。

　　[⑥] 参见〔日〕盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第337－338页。

　　[⑦] 参见〔日〕盐野宏著：《行政过程及其统制》，有斐阁1989年版，第313～320页；另可参见〔日〕盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第415～416页。

　　[⑧] 参见〔日〕室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第262页。

　　[⑨] 在日本，行政厅是指有权决定行政主体的意志并向外部表示的机关。例如，各省大臣、都道府县知事、市町村长等都是行政厅。参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第237页。

　　[⑩] 参见〔日〕盐野宏著：《行政过程及其统制》，有斐阁1989年版，第308～309页。

　　[11] 所谓第N条之M，它既不同于第N条，也不同于第N条的第×款，实际上是一个新的条文，在逻辑顺序上处于第N＋1条的位置。之所以以出现“之M”，是为了保持原法律文本的条文数，它是一种立法技术。

　　[12] 参见〔日〕桥本博之著：《要说行政诉讼》，弘文堂2006年版，第122页。

　　[13] 参见〔日〕桥本博之著：《要说行政诉讼》，弘文堂2006年版，第132页。

　　[14] 自然人的审判籍依住所，国内没有住所或不知道住所的，依居所；国内没有居所或不知道居所的，依最后的住所。法人或其他组织的普通审判籍，依主要的事务所或营业所；没有的，依代表人或主要业务负责人的住所等。

　　[15] 参见〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译：《行政诉讼法》（第5版），法律出版社2003年版，第487～488页。

　　[16] 行政诉讼检讨会由11名成员组成，主要由大学教授、研究人员、法官、总务省和法务省官员组成。自其成立之后，到2004年10月29日为止，一共开会31次，就国外行政诉讼法的现状和发展、日本行政诉讼法存在的问题和对策、以及社会各界对行政诉讼法的意见等进行了广泛而深入的调查和讨论。

　　[17] 参见〔日〕芝池义一著：《行政救济法讲义》，有斐阁2006年第3版，第47～48页。

　　[18] 参见〔日〕芝池义一著：《行政救济法讲义》，有斐阁2006年第3版，第110、108页。

　　[19] 〔日〕田中二郎：《司法权的界限》，载于《公法学研究——杉村章三郎先生古稀记念》（下），有斐阁1974年版，第764页。 （科教作文网http://zw.nseAc.com）

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