论法律保留原则对行政创新的约束(1)(2)

　　行政立法不作为适用于属于相对法律保留的事项（国会保留之外的事项），国会已经作出明确授权，行政机关该立法而不立的情况。为什么将行政立法不作为单独作为一种形态来讲述？这关系到行政立法不作为与立法不作为、行政不作为之间的区别。对此，笔者认为：第一，立法不作为属于一种法的制定的情况，而行政立法不作为不仅是法的制定，而且本身也是法的适用，即将国会立法进一步具体化，从而使国会立法具有可执行性和可适用性，同时，国会立法的民主性与行政立法的民主性不同，这也导致了对立法裁量和行政立法裁量的严格程度不同。第二，行政不作为是针对行政机关在具体个案中寻找最符合个案正义的法律效果的情况，而行政立法不作为针对的是解释、具体化授权母法中的一般条款或不确定法律概念。对这两者的本质区别，德国学者Ossenbuhl曾有精辟的见解：前者是探究立法者认为“已完成”的法律意旨，后者是补充立法者刻意使其“未完成”或“不完全”的法律。所以，对前者的裁量程度要比后者的裁量程度严格。[30]由此，依据裁量程度的严格到宽松，可以将三者排序为：行政不作为——行政立法不作为——立法不作为。

　　行政立法不作为主要涉及到“是否立法”与“何时立法”的判断，对此，首先看国会授权中是否有明确的允许裁量的空间。如果没有允许裁量的明文，同时，依照法律目的或立法意旨，没有行政立法的辅助法律将无法执行时，行政机关即负有积极立法的义务。在这种情况下，相当于行政机关的立法裁量权收缩为零。其次，如果国会授权中使用“必要时”或者“为了维护公共利益”等不确定法律概念作为行政立法的前提条件时，即可视为允许行政机关裁量。但行政机关的判断余地应限于涉及高度属人性、经验性与技术性的决定。

　　（二）对立法机关

　　法律保留要求行政机关在法律保留范围内，“法无明文不能行为”，但这并不意味着行政机关将永远丧失规制的机会。实际上，如果长时间缺乏法律规定，行政机关又不能积极行为，最终受损的是社会的公共利益和公民个人的合法权益，因此，在法律保留的范围内，我们既然反对行政机关的“贸然行事”，也要反对立法者的立法怠惰。通过为立法者设定责任，来督促立法者及时立法或者授权立法，从而使行政机关能够顺利履行职务。

　　1、立法不作为

　　立法不作为适用于属于国会保留的事项，国会该立法而不立的情况。由于立法不作为主要在宪法学上研究，较为复杂，笔者另文讨论。

　　2、授权明确性

　　授权明确性主要适用于属于相对法律保留的事项，国会应授权行政机关立法，但没有授权或者授权不明的情况。授权明确性首见于德国基本法第80条第1项，该条规定，行政命令的制定在形式上要有法律的授权。授权母法的授权规定本身必须明确规定此项授权的内容、目的与范围，如果授权规定本身过于笼统，未能符合此项授权明确性的要求，则不仅授权母法本身违宪、无效，根据授权母法制定的行政命令也因失去授权依据而归于无效。授权明确性不仅禁止概括授权，同时还提出了授权的三要素：内容、目的、范围。当然，基本法的该项规定仍然有失空洞，因此，德国联邦宪法法院在其后的一系列判决中逐步细化授权明确性的标准，至今已取得相当丰厚的成果。同时，在大洋彼岸的美国虽然固有“无法律即无行政”的英国法传统，但也在1928年通过法院判决接受了明确性原则，并逐步发展出了自己的一套授权理论。

　　对照德、美的理论，可见，双方虽然都赞成授权明确性原则，但在具体实践上却走上了两条不同的道路。德国理论的重点依然是“如何认定明确”的具体化和类型化，而美国的做法似乎放弃了对于明确性的探求，转而强调行政立法程序的参与性，以此来弥补行政立法与国会立法在功能结构上的差异。那么，为什么会有这两种形态？笔者认为，是基于两国的政治体制的不同。德国采用议会内阁制，立法机关由选民直接选举产生，行政机关则由立法机关产生，因此，立法机关的直接民主性显然较行政机关的民主正当性更强。因此，德国法秩序始终以“国会或国会立法为核心”，民主主要通过议会民主来实现，[31]这必然导致立法与行政的关系始终围绕行政的合法性展开。反之，美国采用总统制，立法和行政均是由选民直接选举产生，具有相同的民主正当性，因此，美国对立法和行政关系的思考并非站立在议会支配下的行政合法性基础上进行，而毋宁是基于立法与行政分别拥有各自的民主正当性基础与管辖范围的思考，所以对于行政立法的正当性，并不必然要仰赖德国般的授权立法的明确性控制，因为既然民主的实现并不完全以国会为唯一核心和管道，则行政权行使的民主性可籍由其他的方式或途径（如行政决策过程中的公众参与）来取得。这个比较对我们的启示就是，采用何种授权明确性理论，必须与我们自己的政府体制和民主实现的途径联系起来。

　　五、法律保留在我国的实践

　　（一）《立法法》第8条有关一般保留标准的规定

　　《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。《立法法》的这一规定可以视为除宪法特别保留的45处之外，对一般保留的标准的规定。该项规定采取了“列举＋概括”的方式，本来一般保留应从概括条款中归纳出来，但是，很可惜，该条仅仅规定“必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项”，判断标准并不明确，如果说有的话，那就是“必须”两个字，但是，何谓“必须”？根据全国人大常委会法工委的解释，“必须”等同于“法定”。[32]但是，假如必须等同于法定，那么，势必在逻辑上陷入循环论证。因为哪些需要一般保留？法律规定需要一般保留的就一般保留，也就是说，全国人大及其常委会制定的法律规定某些事项应当由全国人大及其常委会制定的法律来规定。这基本上将一般保留的判断标准等同于“全国人大及其常委会的认为标准”，显然，这一判断标准的主观随意性太大。那么，假如我们不从概括条款来推导，转而从列举条款来归纳的话，还是可以发现若干有关一般保留的标准：（1）第4、5、6项与公民的基本权利的干预有关，主要涉及公民的人身自由、政治权利、财产权和程序权。（2）第9项“诉讼和仲裁制度”，涉及到公民的基本权利的程序保障功能的实现，如果从该视角来观察，诚如前述，诉讼和仲裁制度对基本权利的实现是重要的。（3）第7、8项中都包含“基本”二字，如果对其字面解释，可以认为“基本”与“重要”是等同的。（4）第1、2、3项虽然没有明确规定“基本”，但从这些制度的性质来看，涉及国家主权、国家机构的组成、国家基本政治制度等，毫无疑问都是重要的公共事务。因此，从列举条款来归纳的话，可以基本得出结论：我国的一般保留采纳了基本权重要性标准和公共事务重要性标准，但是，这一标准仍然存在诸多缺陷：首先，究竟是否采纳重要性保留，还是干预保留说、全部保留说等，最主要是要通过宪法解释或法律解释来确定。但是，有关解释制度我国具体实践中还很不成熟，甚至极少有先例。其次，对于基本权的重要性保留贯彻得并不彻底，现有的基本权利仅涉及公民的人身自由、政治权利和财产权、程序权，其他的一些基本权利，尤其是给付行政下的社会权，没有规定。再次，公共事务的重要性是不是仅限于国家主权、国家机构的组成、基本政治制度、基本经济制度等等，也要通过宪法解释和法律解释来完成。最后，上述标准均是积极标准，缺少消极标准的排除。

　　（二）《立法法》第9条有关绝对保留标准的规定

　　《立法法》第9条规定，本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。这一条款规定了我国绝对保留的标准，即将一般保留中的更重要的事项仅由全国人大及其常委会来亲自制定法律，不得授权行政机关制定行政法规。但是，如果用“更重要性”的标准来衡量的话，该条款中还存在以下问题：（1）绝对保留的范围不明确。就第9条来看，在列举了犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度三项事务外，还规定了一个“等”，这个“等”是“等内等”还是“等外等”，立法条文和法律解释均未明确界定。另外，所谓“司法制度”对应第8条中的哪些事项呢？根据全国人大常委会法法工委的解释，司法制度包括两方面的内容：一方面是有关司法机关的产生、组织和职权制度，以及公安机关、国家安全机关在司法程序中的侦查制度。另一方面是有关诉讼的制度。[33]显然，前一方面中的“司法机关的产生、组织和职权制度”可以与《立法法》第8条第2项中的“各级人民法院、人民检察院的产生、组织和职权”相对应，[34]后一方面可以与第8条第9项中的诉讼制度相对应，但前一方面中的“侦查制度”与第8条中的哪一项对应呢？需要解释，假如没有对应，那么，没有被列入法律保留范围内的事项，如何成为绝对保留的事项呢？（2）绝对保留的标准不统一。根据绝对保留的事项应比相对保留的事项对公民的基本权利和公共事务更重要的原理，两者之间应有明显的层级差别。然而，对比之下，犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚，是对公民的人身自由、政治权利、财产权的最严重的干预，作为绝对保留的事项更好理解。然而，作为刑罚中对公民财产权的剥夺与第8条第6项的“对非国有财产的征收”相比，同样都是对公民财产权的剥夺，前者的重要性就高于后者吗？[35]更令人不解的是，司法制度中的“司法机关的产生、组织和职权”都列入了绝对保留的事项，而与其同层级的“各级人大、人民政府的产生、组织和职权”则没有列入绝对保留的事项？甚至，有关国家主权、基本政治制度、基本经济制度的事项难道都没有司法制度重要吗？[36]显然，绝对保留的“更重要性”标准还缺乏一致性。（3）与一般保留的标准相同，仅有积极标准，缺乏消极标准。

　　（三）《立法法》第10条、第56条第2款、第71条第2款有关授权明确性的规定

　　《立法法》第10条规定了我国授权明确性的一般标准，即授权决定应当明确授权的目的、范围。与德国的理论相比，我国缺少对授权内容的明确性要求，但这一缺失倒也无妨，因此从当前德国的实践来看，尽管规定了授权目的、内容和范围的三要素，但后两者往认为可以从授权目的中推导出来，因此法院是将明确性的审查重点放在授权目的上面。[37]当然，假如只有两个要素存在，那么对这两个要素的审查的严格程度就要提高。

　　真正需要注意的是，我国的授权立法仅限于《立法法》第9条的对国务院制定行政法规授权和《立法法》第65条的对经济特区所在地的省、市的人大及其常委会制定经济特区法规的授权。而没有像西方国家一样，将授权的对象扩展到整个行政立法领域。这不能不说与我国对带行政立法的性质的态度有关，即行政立法是职权立法还是授权立法之争。对此，笔者曾撰文认为，我国行政立法的性质不应是职权立法，因为职权立法思想的产生有其特殊的政治背景。[38]具体来说，主要在行政保留思想比较强烈的国家存在，如法国，更进一步，是在行政权与立法权的地位均衡的国家存在，反之，在传统的立法之上、议会支配的国家，职权立法基本上没有生存的可能，如德国。对于我国而言，首先，宪法上不存在专门的有关行政保留的规定，有学者认为，我国宪法第89条属于行政保留的范围。因此，行政机关依据这些条文立法属于职权立法。对此，笔者不敢苟同。行政保留不仅仅是行政的自主职权，更重要的是行政保留必须足以使行政权能够防范立法权，[39]比如法国宪法第37条第2款、第41条第1款、第61条。反之，在上述法条所规定的事项上，我国的立法权与行政权并无发生冲突的可能，我国宪法也没有提供行政权就上述事项对抗立法权的手段。其次，笔者认为，我国对行政立法采取的是一般授权的方式，即国务院制定行政法规，根据宪法和法律；各部委制定部门规章要根据法律和国务院的行政法规、决定、命令。这里的“根据”就是指根据上位法的具体授权。综上所述，笔者认为，我国的行政立法也应适用《立法法》第10条有关授权明确性的规定。

　　《立法法》第56条第2款规定，行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。第71条第2款规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。从这两条规定来看，我国行政立法的内容主要有两项：（1）执行法律。有关执行法律的授权明确性，必须是需要具体化或细节化的个别条款的具体授权，笼统地规定“本法实施细则由某某机关制定”将因违反授权明确性原则而无效。（2）行政法规可以制定属于行政自主职权范围内的事项。关于这些事项，有学者认为应属于一种无需适用法律保留的职权命令，笔者对此表示质疑。首先，从法律保留的原则来看，不存在无需立法机关授权的行政立法。其次，该条款既然与宪法第89条相对应，应视为宪法的一般授权。再次，如果真要承认该规范无需法律保留的话，那么应将其视为行政规则。[40]

　　六、结论――法律保留对行政创新的意义

　　行政法学研究行政创新的目的不是如何创新，而是如何约束创新。前者是行政学的问题，后者才是法学问题。约束行政创新必须兼顾行政的合目的性与合法性的特征，法律保留毋宁是在这两者之间寻找一个平衡点。具体到近几年，现实生活中行政创新的例子来看，很多涉及到侵害基本人权的措施的出台，均缺乏相应的法律依据，比如广东交警部门出台的“违章拍照”案涉及侵害违章人的隐私权、南京城管部门出台的“呼死你”案涉及侵害张贴小广告者的通信自由和财产权等等，这些案件都反映了我们的行政执法部门还缺乏对法律保留原则的深入了解，因此，在强调行政创新的同时，应当将能够保证行政决定“尽可能周全、正确”的法律保留原则列入考量范围。

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　　[1] 后一种认识在我国的行政实务部门比较普遍，比如，2004年发生在北京的“暗中执法”事件，北京交警部门的负责人认为，交通警察拥有法律赋予的执法权，而法律并未禁止交警使用‘暗中执法’这种方式，因此，这种执法方式是符合法律规定的。参见张淼淼、李康乐：《面对“设套”“钓鱼”指责公开表态，北京交警坚持“暗中执法”，载今晚网（http://www.jwb.cn/gb/content/2005-04/17/content_293820.htm）。

　　[2] 奥托·迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第72页。

　　[3] 参见许宗力：《法与国家权力》，月旦出版公司1994年版，第129―130页。

　　[4] 我国宪法上是否存在特别保留？根据全国人大常委会法工委的意见，认为我国宪法上规定法律保留的共有45处，分为：（1）“由法律规定”或“以法律规定”的，如宪法第9条第1款、第10条第2款、第31条、第59条第3款、第78条、第86条第3款、第95条第2款、第95条第3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款；（2）“依照法律规定”或“依照法律”的，如宪法第2条第3款、第10条第3款、第10条第4款、第13条第2款、第16条第2款、第17条第2款、第19条第4款、第34条、第40条、第41条第3款、第44条、第55条第2款、第72条、第73条、第77条、第89条第17项、第91条第2款、第99条第1款、第99条第3款、第102条第2款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条；（3）其他带有“法律”的表述，如宪法第8条第1款、第11条、第16条第1款、第18条第1款、第62条第3项、第115条、第125条。参见张春生：《〈中华人民共和国立法法〉释义》，法律出版社2000年版，第306－310页。

　　[5] 同上，注3，第130页。

　　[6] 陈新民：《行政法学总论》，台湾自刊1991年版，第52页。同时，陈教授还区分了宪法意义的法律保留和行政法意义的法律保留。对此，笔者认为，这种区分的意义不大，宪法意义的法律保留即是国会保留（绝对保留），只不过宪法学侧重于立法者的立法义务，而行政法意义的法律保留不仅包括国会保留，还包括行政立法的保留，同时行政法学侧重于保留的范围。

　　[7] 有的学者将这种类型的宪法保留也称之为宪法的绝对保障，参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法――规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第94－95页。

　　[8] 吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第90页。另外，有学者区分了行政保留和政府保留。这种分类的传统来自于德国，将执行权分为政府和行政，这种分类是为了使作为法律执行的行政免于政治控制。参见林锡尧：《行政法要义》，台湾1998年版，第25－26页。还有学者区分行政保留和行政自由，所谓行政自由是指作成行政行为或各种措施时，不受法律拘束的程度，比如基于法律的概括条款、裁量授权或不确定法律概念，属于行政自由，并非行政保留。参见同上，吴庚书，第90－91页。

　　[9] 姜士林等：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第888、890页。

　　[10] 廖元豪：《论我国宪法上之“行政保留”――以行政、立法两权关系为中心》，载《东吴大学法律学报》第12卷第1期。

　　[11] 曾祥华：《法律优先与法律保留》，载《政治与法律》2005年第4期。

　　[12] 这里的行政立法是指具有外部效力的行政命令，至于所谓具有外部效力的行政规则，由于涉及到命令与规则的区分，较为复杂，本文暂不予讨论。相关文献参见朱武献：《命令与行政规则的区分》，载氏著《公法专题研究（一）》，三民书局1991年版，第238—436页；陈春生：《行政规则外部效力问题》，载台湾行政法学会主编《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司，第361—374页。

　　[13] 同上，注3，第270页。

　　[14] 经济特区法规虽然属于授权立法的范畴，但与授权行政立法不同，首先，制定经济特区法规的主体是经济特区所在省、市的人大及其常委会，非行政机关；其次，授权经济特区制定法规是基于经济政策的考虑，既不同于地方自治立法的自治性，也不同于行政立法的执行性。

　　[15] 同上，注3，第139页。

　　[16] BVerfGE 68，1，86.

　　[17] 同上，注3，第139－140页。

　　[18] 同上，注3，第140－141页。

　　[19] 对于这一条款的解释，还需注意到1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法与此不同的规定。1954年宪法第27条第14项规定，全国人民代表大会行使下列职权：……（十四）全国人民代表大会认为应由它行使的其他职权。1975年宪法第17条规定，全国人民代表大会行使的职权是：……全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权。1978年宪法第22条第10项规定，全国人民代表大会行使下列职权：……（十）全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权。毫无疑问，之前的“认为”标准是主观的，而1982年宪法将其改为客观的“应当”标准，这不能不说是修宪者注意到了全国人大的组织和结构与其他国家机关的不同，至少是认为存在客观的标准能够判别哪些职权属于全国人大行使的范围。

　　[20] 依法行政在某种意义上与法律优先等同，而法律优先与法律保留的关系是，后者是前者的前提条件。也就是说，法律保留解决的是行政应当服从哪些法的问题，而法律优先解决的是行政如何服从法的问题。所以，没有法律保留原则，法律优先将成为无本之木、无源之水。

　　[21] 翁岳生：《行政法》（上），中国法制出版社2002年版，第181页。

　　[22] 同上，注3，第187－192页。

　　[23] 参见前注10.

　　[24] 林锡尧：《行政法要义》，台湾1998年版，第28－30页。

　　[25] BVerfGE58. 257， 274 ff.

　　[26] 林锡尧：《行政法要义》，台湾1998年版，第28－30页。

　　[27] 此乃德国学者C·H·Ule提出的将特别权力关系区分为基础关系与经营关系的理论。参见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》，载氏著《行政法与现代法治国家》，台湾自刊1990年版，第143—146页。

　　[28] 同上，注3，第201－204页。

　　[29] 关于无效行政行为的认定和救济，可参见金伟峰：《无效行政行为研究》，法律出版社2005年版，第194－208页。

　　[30] 转引自许宗力：《订立命令的裁量与司法审查》，载氏著《宪法与法治国行政》，元照出版有限公司1999年版，第190页。

　　[31] 有学者认为，甚至从最早的干预保留就可窥见国会立法的重要性，因为对人民的基本权利的限制由国会来完成，同时也是国会立法来形成人民的基本权利的过程。参见黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，载《中原财经法学》第13期。

　　[32] 全国人大常委会法工委认为“其他事项”包括：（1）宪法明确规定的45处应当由法律规定的事项中，不被《立法法》第8条前9项囊括的事项。（2）宪法虽然没有规定某一事项应当制定法律但有关法律规定该事项应当由法律来规定的。同上，注4，第61页。

　　[33] 同上，注4，第72页。

　　[34] 有学者对我国普通法律中出现的“司法”二字产生质疑，因为对于何为“司法”或“司法机关”，我国宪法上并无明文规定，我们一般认为的司法机关包括人民法院和人民检察院，而宪法对它们各自性质的定位是审判机关（宪法第123条）和法律监督机关（宪法第129条），不能不说，“司法”二字可能是对国外相关制度盲目移植的产物。参见刘松山：《再论人民法院的“司法改革”之非》，载《法学》2006年第1期。

　　[35] 对此，也有学者主张将非国有财产的征收列入绝对保留的范围，参见刘连泰：《评我国〈立法法〉第八条、第九条关于“法律保留”制度》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。

　　[36] 全国人大常委会法工委对此的解释是《立法法》第8条所列举的专属立法权中，绝大多数已有法律规定，比如国家主权方面，已有缔结条约程序法、国防法、兵役法等，在人民政府的产生、组织和职权方面，已有国务院组织法和地方组织法，在基本政治制度方面，已有特别行政区基本法、民族区域自治法、村委会组织法、居委会组织法等。所以，对于已有法律规定的事项，全国人大及其常委会就不需授权。同上，注4，第70－71页。笔者认为，这一解释缺乏说服力，首先，作为判断绝对保留的客观标准与已经立了多少法律有什么联系，标准的作用在于“统一化”，缺乏统一，会使标准变得随意。其次，已经立了多少法难道就意味着以后永远不在该领域立法了吗？即使有这样的打算，那也要由全国人大及其常委会来表态，法工委作这样的表态难免有越俎代庖的嫌疑。

　　[37] 同上，注3，第261－262页。

　　[38] 参见王锴：《我国行政立法性质分析》，载《重庆社会科学》2006年第3期。

　　[39] 同上，注10.

　　[40] 关于理由，参见前注3，第288－294页。 （科教作文网 zw.nseac.com整理）

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