关于行政诉讼制度的完善和发展(1)(2)
2015-01-01 01:41
导读：（六）转变庭审方式 我国行政诉讼庭审职权主义色彩浓重，庭前进行实质审查，开庭只是形式，这样既加重法院负担，又不利于突出被告对其行为的合法
（六）转变庭审方式
我国行政诉讼庭审职权主义色彩浓重，庭前进行实质审查，开庭只是形式，这样既加重法院负担，又不利于突出被告对其行为的合法性承担举证责任的特点，容易造成法院与被告一同审原告的局面。在原告、被告和法院三方关系中，法院应当是中立的第三方，根据原被告各自的举证来判断案件的胜负。因此，转变庭审方式的方向应当是淡化职权主义色彩，向当事人主义发展。但鉴于行政诉讼原被告实力的不平等，法院可以在保障相对人权益方面采取一些职权主义的做法。
（七）明确审查标准
审查标准即法院审查行政案件的程度或深度。我国现行《行政诉讼法》对审查标准没有明确规定，从而给法官的审查留下了太大的自由裁量空间。从确保行政审判权的正确行使和合理架构行政权和司法权的关系来看，需要通过立法明确审查标准。
确定审查标准，要考虑以下因素：首先，要区分法律问题与事实问题，对不同部分采用不同审查标准。因为每部分问题的性质不同，决定了法院的不同审查程度。区分法律问题与事实问题，并对其适用密度不同的审查标准，在西方国家已成为一种惯例。其次，根据行政机关自由裁量权的大小确定不同的标准。行政机关自由裁量权可分为低度自由裁量权，中度自由裁量权和高度（或政策性、高度人性化判断）自由裁量权。法院相应对其审查也适用严格、合理到尊重（明显违法）的不同标准。再次，根据不同的诉讼类型确定。在不同的诉讼类型中，法官享有不同的审判权。完全审判权的基础来自对事实问题的全面认定。因此，对行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼适用完全审查标准；其余行政案件一般适用合理性标准。最后，应考虑到我国行政行为实施的具体情况，行政程序和案卷制度的缺乏使我国不能完全照搬美国尊重行政机关决定的标准，而应更多地对行政行为进行监督。
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笔者认为，我国行政诉讼应确立如下审查标准：
1.事实结论
事实部分根据诉讼类型及行政自由裁量权大小可以确立三个不同的标准。
(1)合理性标准：适用于一般的行政案件。合理性标准是审查事实裁定的一般标准，即只要行政机关作出事实裁定有合理的证据支持，法院就应尊重行政机关的事实结论。
(2)明显违法标准：适用于高度专业性及人性化判断等事项。在这类案件中，如环境污染指数评定、考试成绩评定等。法院的审查受到专业技术性的影响，只进行明显违法审查，即不审查事实决定内容的合理性，除非其决定明显违法。法院在此类案件中可转向程序审查，审查行政机关作出判断的过程是否合法。
(3)完全审查标准：适用于行政行为诉讼中的变更之诉、履行之诉和非行政行为诉讼。完全审查标准即法院可以不顾行政机关对事实的认定，以自己的判断代替行政机关的判断。完全审查标准的采用源于法院在此类案件中享有完全的审判权。
2.法律适用
法官是法律问题的专家，对行政机关适用法律是否正确有最终的发言权。因此，法律适用原则上应采用完全审查标准，但对技术性、专业性的法律问题，要尊重行政机关的意见。
3.处理结果
处理结果部分包含以事实裁定为依据并适用法律作出处理结果的过程，是事实与法律的混合问题。处理结果应适用与事实结论同样的审查标准。
（八）完善证据制度
我国现行《行政诉讼法》对证据问题的规定简略，虽然最高人民法院于2002年6月4日通过了单独的证据规则——《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但仍需要在修订《行政诉讼法》时对证据规则作全面规定。除了司法解释的规定外，证据制度还要解决两个问题：
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一是举证责任的进一步细化。不同类型的行政诉讼，应确立不同的举证规则。如行政行为诉讼，应由被告承担举证责任。从行政行为与证据的关系来看，被告应在行政程序中完成举证义务，由被告承担举证责任，符合行政诉讼的救济本质。而对非行政行为诉讼，则应原则上适用谁主张谁举证的规则。非行政行为诉讼与民事案件类似，适用民事诉讼的举证规则。
二是明确证明标准。证明标准是为了实现法定证明任务，法律规定在每一个案件中诉讼证明必须达到的程度[4](P.167)。我国三大诉讼法都规定了统一的证明标准——案件事实清楚、证据确实充分。统一严格的证明标准抹煞了三大诉讼的差别，难以满足行政诉讼的实际需要。最高法院关于证据规则的司法解释并未提及证明标准问题，不能不说是一个重要缺失。笔者认为，行政案件的特殊性和多样性不能仅为其设定证明标准，还可以根据诉讼类型的不同，分别适用不同的证明标准。
(1)明显优势标准：适用于一般行政案件。一般行政案件中，行政机关的行为对相对人权利的影响介于民事、刑事案件之间，因此应适用介于二者之间的证明标准。
(2)排除合理怀疑标准：适用于限制人身自由、责令停产停业、吊销执照等严重影响相对人权利的行为，以及经过听证程序作出的行为。限制人身自由等严重影响相对人权利的行为，基于其影响相对人权利的深度，应适用与刑事诉讼相同的证明标准。经过听证程序的案件，在争议进入诉讼前已经过辩论、质证等准诉讼程序，其证明标准也应达到排除合理怀疑的程度。
(3)证据优势标准：适用于非行政行为诉讼。非行政行为诉讼类似于民事诉讼，诉讼标的主要是民事权益，适用民事诉讼的审理规则，因而其证明标准也采用民事诉讼的证据优势标准。
内容来自www.nseac.com （九）重构行政判决制度
我国现行行政判决种类有维持、撤销（包括撤销后重作）、履行、变更、确认、赔偿判决和驳回诉讼请求判决等。总的来说，我国的行政判决种类设置不科学，如有些行政判决与诉讼请求相脱节，违反不告不理原则，禁止令判决欠缺等。现行的行政判决制度无法为当事人提供完整的救济，因此，有必要重构行政判决制度。
在指导思想上，行政判决制度的重构要考虑原告的诉讼请求，不同诉讼类型的实体处理要求，司法权与行政权的关系以及合理解决纠纷和完善救济的需要。具体地说，我国行政判决种类应重构如下：
1.主体判决
主体判决根据原告诉讼请求设置，不同的诉讼请求适用不同的判决。主体判决根据诉讼请求可分以下六类：第一，撤销判决。适用于行政行为已完成时，法院通过撤销判决使违法的行为自始无效。第二，履行判决。适用于行政机关不履行义务时，出于保护相对人权益及诉讼经济考虑，法院可以根据自由裁量权的大小，规定履行的具体条件。在自由裁量权缩减为零时，（注：即行政机关在具体案件中选择余地可能压缩到一种处理方式，只有这一种处理方式没有裁量暇疵。参见［德］哈特穆特·毛雷尔著《德国行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132页。）法院可以明确规定行政主体应如何履行。第三，禁止令判决。用于禁止行政机关实施一定的行为。该判决主要适用于前文所述之禁止令之诉，对正在进行的违法行为起到阻止作用，防止违法行为完成后适用撤销等判决救济的滞后。第四，确认判决。即判断某种法律关系是否存在或行政行为是否违法。一般而言，只有在行政行为不可撤销或撤销已无意义，或履行判决也无意义时才适用。确认判决的适用范围较广，包括部分事实行为，其往往是赔偿的前提。第五，变更判决。适用于需要法院直接改变当事人行政法上的权利义务，变更判决不仅适用于变更之诉，在非行政行为诉讼中都存在适用变更判决的空间。第六，赔偿判决。赔偿判决是对违法行为造成损害进行救济的判决方式，一般以确认或撤销判决为前提，且其适用范围广泛，包括部分事实行为。
2.辅助判决
辅助判决相对主体判决而言，根据行政诉讼的其他需要设置。辅助判决主要有以下四种：第一，驳回诉讼请求判决。适用于上述各种判决不成立时，可以涵盖以前的维持判决，但其不是一种独立的判决种类，处于次要地位。第二，自为判决。是法院撤销行政行为后，自己代替行政主体作出决定。（注：如我国台湾地区“行政争讼法”第97条规定：“撤销诉讼，其诉讼标的之行政处分涉及金钱或其他替代物之给付或确认者，行政法院得以确定不同金额之给付或以不同之确认代替之。”）自为判决的适用应规定严格的条件，仅适用于原告对行政行为被撤销后行政机关重作的行为不服提起的诉讼。第三，情况判决。情况判决发源于日本的事情判决，在我国台湾地区也存在。情况判决的适用基于公共利益，对本应撤销、变更或禁止的行为不作上述处理。情况判决作为考虑公共利益或利益权衡的判决，其适用应有以下三个条件：(1)行政主体的行为违法；(2)撤销、变更或禁止原行为对公益有重大损害；(3)经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他因素，应驳回原告起诉，以免撤销或变更原行为致使公益受损。完整的情况判决应包括三部分：(1)驳回原告起诉。(2)确认原行为违法。(3)判令被告予以赔偿[5](P.200-214)。第四，中间判决及部分判决。中间判决是对诉讼程序进行中产生的独立的争点进行的判决，并不是对诉讼标的本身下判断。法院的终局判决受中间判决的约束。部分判决是对诉讼标的的数项，其中一项或几项已达到可以裁判的程度，法院就这部分作出终局判决[5](P.183-198)。中间判决及部分判决的增设是出于诉讼效率及便利的考虑，对先决问题或部分诉讼标的先行作出裁判。
行政判决制度的完善还需要对行政判决效力进行规定，如既判力问题。既判力的理论基础是司法最终原则。法院的判决不仅约束当事人，还约束行政机关。因此，判决的既判力包含行政机关不得作出与判决精神相悖的行为。这里既涉及公法秩序的稳定，也涉及司法权与行政权的关系，需要进一步研究。
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（十）建立和解和调解制度
和解是诉讼当事人达成合意，法院就当事人合意内容做成笔录，且有与判决相同的效力，世界上大多数国家都承认行政诉讼中的和解。
调解是我国民事诉讼，刑事自诉和赔偿诉讼中的特有制度，是在尊重当事人意愿的前提下由法院进行的调解。
我国《行政诉讼法》排除了和解与调解，但诉讼外的调解大量存在。笔者认为，我国行政诉讼法也应承认和解或调解原则，理由如下：诉讼的基本功能是解决争议，和解或调解是解决争议的方式之一，且是基于当事人的同意与合意，符合诉讼经济原则。以往强调的行政机关不得随意放弃、变更公权力，并没有足够的理论支持。行政机关在诉讼程序之外放弃、变更公权力行为的大量存在，足以证明上述理论的贫乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和调解，可由人民法院来审查，通知第三人参加，以确保公共利益或第三人利益不受侵害，这一点与民事诉讼并无区别。
此外，行政诉讼时效制度、起诉不停止执行制度等都是《行政诉讼法》修订必须考虑的内容。
三、修订《行政诉讼法》应注意的问题
除行政诉讼具体制度外，《行政诉讼法》的修订还要考虑外围问题和配套制度，如《行政诉讼法》的适用范围，司法体制等，因为行政诉讼制度功能的正常发挥，离不开制度的外围环境和条件。我们认为，修订《行政诉讼法》，要考虑以下配套问题：
（一）《行政诉讼法》的适用范围
在我国，由于公法制度不发达，因而，行政法的调整范围主要限于国家行政，其他的公共行政不受公法规范，《行政诉讼法》也只是适用于国家行政部分。这种现状不利于我国行政法治的发展。从理论上说，行政诉讼作为维护公法秩序的法律手段，其监督范围包括所有承担公共行政职能的组织及其行为。行政机关无疑是承担行政职能的组织，是国家行政的主要手段。现实中行使公共行政职能的大量公务组织也是公共行政的组成部分，应纳入行政诉讼的调整范围，而不能任其游离于法律控制之外。大体上公务组织可分为以下三类：一是承担某种专门公共职能的社团。这类社团的设立源于其专业特殊性、利益团体性，较典型的如行业协会。二是行政性公司。行政性公司本身是企业，由于这类企业涉及国家重大利益，投资多，风险大而一般由政府投资设立，且承担一定的公共行政职能。在我国如煤气公司、邮政电信企业等。三是公营造物。（注：公营造物这一概念由德国行政
法学家奥托·梅耶(Otto Mayor)提出，在德、日、台行政法中都存在。）公营造物是由人与物组成，以持续方式达成特定行政目的的组织体[6]。如国立大学、国家医疗单位、博物馆等。《行政诉讼法》的修订可以在行政法的调整范围方面尝试作一些突破。
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（二）民事、行政争议冲突的解决机制
我国法院内部按专业分设审判庭，分别审理不同性质的案件。但现实中一些案件处于民事、行政争议的灰色地带，很难判别究竟属于民事或行政争议；如何处理这些案件，缺乏合理机制。（注：在普通法系国家不存在民事、行政争议的区分问题，因为不存在公私法的划分；在大陆法系国家区分民事、行政争议，需要民事、行政争议解决机制的存在，典型的如法国的权限争议法庭。）从保护权利的角度考虑，《行政诉讼法》应增加民事、行政争议冲突的解决机制。民事、行政争议冲突有两种：一种是积极争议，即当事人同时向民事审判庭和行政审判庭起诉，且都被受理。另一种是消极争议，即当事人分别向民事审判庭和行政审判庭起诉，且都以该案不属于民事或行政争议为由被拒绝受理。对这些争议案件，应设置相应的裁决机制解决。如果争议发生在同一法院内，可由该法院组成临时裁决委员会裁决或由审判委员会解决；如果发生在不同法院之间，则由有审判监督权的上一级法院裁决。
民事、行政争议的冲突解决还涉及另一种情况，即民事、行政混合案件的审理，其中民事或行政问题是审理行政或民事案件的先决问题。如果民事、行政争议都属于同一个法院管辖，则由民事或行政审判庭直接移送行政或民事审判庭，先决问题处理完毕再交回原审判庭继续审理。如果民事、行政争议不属同一法院管辖，则由审判庭先将先决问题移送有管辖权的法院解决，这样可以避免原告两次起诉，减少原告的诉累。
（三）行政判例的地位
在世界范围内，无论是英美法系国家或大陆法系国家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在绝不是一个偶然现象，其源于行政法法典化的困难。行政诉讼中的受案范围、审理标准、举证责任、证明标准等许多问题很难统一为成文规则，判例的适用不可避免。我国法律不承认判例的效力，导致行政诉讼缺乏判例的支持，面对纷繁复杂的行政案件，刚性的法律规定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力应得到《行政诉讼法》的肯认。鉴于我国的成文法传统，行政判例只能作为辅助性法源存在，作为成文法的补充，不得与成文法相抵触。鉴于我国目前司法地方化问题严重，法官素质不高，为保证法律适用统一及判例质量，可在最高人民法院成立一个特别委员会来决定具有先例价值的行政判决，下级法院在审理类似案件时必须遵守。
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行政审判权由国家统一行使，审判独立不受地方或其他因素干扰，是行政审判体制改革的方向。行政诉讼是对行政机关行为的审判，法院的独立性要求就更为迫切。笔者认为，解决行政审判独立问题的出路是设立独立的行政法院，并且使行政法院的辖区与行政区划分相分离。可在全国范围内建立三级行政法院——最高、上诉和初审（地区）行政法院。全国设一所最高行政法院，上诉行政法院可在省级行政区域设置，在每个省份，根据人口多少和地域面积设置四到六个地区行政法院。地区行政法院还可设立若干巡回审判庭。行政法院将隶属于司法系统，但相对独立。虽然《行政诉讼法》难于就行政审判体制改革作出具体规定，但在管辖、巡回法庭的设置方面可适当进行尝试。
【参考文献】
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[2] ［英］威廉·韦德.行政法[M].徐炳，等译，北京：中国大百科全书出版社，1997.
[3] ［日］室井力，主编.日本现代行政法[M].吴微，译，北京：中国政法大学出版社，1995.
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[5] 吴庚.行政法之理论与实践[M].台北：三民书局，1999（修）.
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